Funcionaria Policía que solicita acogerse a jornada intensiva por tener hijos menores acogiéndose a la Resolución de 28 de diciembre de 2012 de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas. Ayuntamiento de opone, dada su condición de Policía Local, y por tanto entiende no le es aplicable dicho precepto. Prima la dimensión constitucional de la “familia” y además no se acredita por Ayuntamiento que de seguir con esa reducción de jornada, impida prestar debidamente el servicio de destino donde estaba destinada la policía.

 Funcionaria acude al despacho y se le consigue que se estime su derecho ya que para limitar el derecho del funcionario, la administración debe valorar las circunstancias concretas, y en nuestro caso, el Ayuntamiento ha denegado a la recurrente la jornada intensiva de trabajo solicitada atendiendo a la estricta legalidad sin atender a las circunstancias a considerar, pues nada dice acerca de las tareas que la recurrente realiza a diario, del horario concreto o turnos en que estaba incluida durante el mes de julio sin perjuicio del servicio ordinario de disponibilidad, de la imposibilidad de organizar los servicios de otro modo, del perjuicio concreto que éste sufriría de accederse a lo solicitado.

S E N T E N C I A Nº 941

En la ciudad de Jaén, a 24 de noviembre de 2016

Vistos por el Ilmo. Sr. D. XXXXXXXXXXXX, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo XXXXX de Jaén , los presentes autos de procedimiento abreviado tramitados al nº XXXXXXXX, interpuesto por xxxxxxxxxxx, asistida del letrado Sr. Pozas Martínez, contra el Excmo. Ayuntamiento de xxxxxxx asistido del letrado Sr. xxxxxxxxx.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.– Por la recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo contra el Ayuntamiento de xxxxxxx Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.- Citadas las partes a la vista, tuvo lugar el pasado día 5 con la asistencia de las partes, afirmándose y ratificándose el recurrente en su demanda y oponiéndose la administración. Abierto periodo probatorio, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado de autos, y formuló la recurrente sus conclusiones, tras lo que quedaron los autos para sentencia.

TERCERO.- Habiéndose observado las prescripciones legales

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La recurrente, Policía Local del Ayuntamiento de xxxxxxx, con dos hijos menores de 12 años de edad a su cargo, recurre el Decreto de 15 de junio de 2016 que le deniega la solicitud formulada el 14/06/16 de acogerse desde el 1 hasta el 31 de julio al régimen de jornada intensiva de trabajo establecido en el art. 7.2 de la Resolución de 28 de diciembre de 2012 de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, con arreglo al cual: “Durante el periodo comprendido entre el 16 de junio y el 15 de septiembre ambos inclusive, se podrá establecer una jornada intensiva de trabajo, a razón de seis horas y media continuadas de trabajo, a desarrollar entre las ocho y las quince horas, de lunes a viernes”, añadiendo el segundo párrafo “ Por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, los empleados públicos con hijos, descendientes o personas sujetas a tutela o acogimiento de hasta 12 años de edad, podrán acogerse a esta modalidad de jornada intensiva desde el 1 de junio hasta el 30 de septiembre de casa año. Este derecho podrá ejercerse también en el año en que el menor cumpla la edad de 12 años”.

El Ayuntamiento, con cita de abundante normativa, se opuso al considerar que a la actora, dada su condición de Policía Local, no le es aplicable dicho precepto en base a lo dispuesto en el art. 1 de la misma Resolución de 28/12/12, que señala expresamente “Las normas contenidas en la presente resolución no se aplicarán al personal militar de las Fuerzas Armadas, al personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado…” ; refiriéndose a la Circular de Régimen Interior de 6/06/16 y a las características particulares de las funciones de la Policía Local y el régimen de su jornada.

SEGUNDO.- Procede, así, establecer si la actora puede disfrutar del régimen de jornada intensiva contemplado en el art. 7.2 de aquella resolución. Y en este sentido, para despejar las dudas respecto a si a la recurrente le es o no aplicable la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, debemos partir de la Disposición Final Tercera de la Ley 7/1985 de 2 de abril de Bases de Régimen Local, de acuerdo con la cual: “El personal de las Policías Municipales y de los Cuerpos de Bomberos gozará de un estatuto específico, aprobado reglamentariamente, teniendo en cuenta respecto de los primeros la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado”.

La LO 2/1986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad incluye en su art. 2 a los Cuerpos de Policía dependientes de las Corporaciones Locales como Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

El art. 1 de la Resolución de 28 de diciembre de 2012 señala que no se aplicará la misma a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, añadiendo “Para estos colectivos, así como para aquellos otros que la naturaleza singular de su trabajo lo requiera, se aplicarán las regulaciones específicas que procedan, determinadas conforme a los mecanismos y ámbitos de negociación derivados del EBEP y que serán preceptivamente comunicadas a la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas”

Y el art. 6 de la LO 13/86 señala que “Tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura”.

Por lo tanto, el legislador es consciente de las peculiares características del horario de trabajo de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, razón por la cual alude al derecho a una remuneración justa. Y en este sentido dado el carácter esencial, singular y excepcional de la función que desempeñan, la imposibilidad de tener un calendario laboral rígido por la existencia de eventos imposibles de prever, y el perjuicio que sufren al verse privados de una adecuada conciliación de la vida laboral y familiar, al sufrir la disponibilidad discrecional de la administración para cubrir las necesidades de la ciudad, el Ayuntamiento de Jaén acordó modificar el complemento especifico de los miembros de la Policía Local de Jaén en virtud de Acuerdo 27/09/13 por el que se aprueba definitivamente el expediente de modificación de la relación de puestos de trabajo, valoración y plantilla presupuestaria en relación con la ordenación de las retribuciones estructurales del Servicio de Policía Local y Servicio de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamentos en el complemento específico.

Y la Circular de Régimen Interior de 6 de junio de 2016 dictada por el Segundo Teniente de Alcalde Delegado del Área de Régimen Interior y Servicio al Ciudadano excluye la jornada intensiva contemplada en el art. 7.2 de la Resolución de 28/12/15 a “aquellos servicios que por su especial régimen de funcionamiento, la aplicación de dicha reducción horaria no sea compatible con las necesidades del mismo” .

TERCERO.- Sin embargo, si bien lo dicho es la estricta legalidad, para decidir si debe accederse o no a lo solicitado, no podemos olvidarnos de la dimensión constitucional del derecho a la familia y a la infancia y de su conexión con la conciliación de la vida personal y familiar, siendo necesario valorar las circunstancias concurrentes, esto es, las que afectan en el caso concreto tanto al empleado publico como de la administración en que presta sus servicios. Y en este sentido, la STSJ Baleares de 15 de enero de 2013, en un supuesto en que una funcionaria de la Policía Local recurría el cambio de horario en su jornada laboral y solicitaba mantener la reducción de jornada que con anterioridad se le había concedido, señalaba:

“La incorporación de la mujer a la vida laboral ha obligado al legislador a adaptar la normativa a la problemática laboral y social que genera que la mujer destine gran parte de su tiempo a su trabajo o profesión, de forma que la protección que la familia y la infancia tienen en el ámbito constitucional en su artículo 39 obligaba al legislador a buscar soluciones para armonizar el derecho del trabajador a atender unas necesidades vitales en pro de la familia sin discriminación alguna de sexo de forma que puedan aprovechar medidas tanto los hombres como las mujeres, y el derecho del empresario de contar con una organización productiva lo más estable y eficiente posible.

El desarrollo de la normativa de conciliación de la vida familiar en el ámbito laboral arranca con la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, y ha continuado con la LO 3/2007 de 22 de marzo de igualdad entre hombre y mujeres, y la Ley 39/2010 de 22 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado, mientras que en el ámbito del sector público es la ley 7/2007 del EBEP la que introduce y regula esa conciliación de la vida familiar y laboral para esos empleados públicos en sus artículos 48 apartados h) y j) y el art.49 de ese mismo texto legal.

Todo ello es reflejo de la adaptación al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996, actualmente derogada por la Directiva 2010/18/UE de 8 de marzo.

QUINTO Desde la perspectiva constitucional nuestro TribunalConstitucional ha tenido oportunidad de resolver conflictossobre conciliación de la vida familiar a propósito delanálisis de la vulneración del derecho fundamental de tutelajudicial efectiva y la discriminación por razón de sexodebiendo destacar la Sentencia 3/2007 en la que el TribunalConstitucional reprochó al órgano jurisdiccional de instanciael haber denegado la solicitud de la trabajadora en base arazones de estricta legalidad prescindiendo de todaponderación de las circunstancias concurrentes y de cualquiervaloración de la importancia que, para la efectividad delderecho a la no discriminación por razón de sexo de latrabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a lareducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener laconcreta opción planteada y en su caso, las dificultades queésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de laempresa para oponerse a aquella petición. Así la sentenciaafirmaba que » la dimensión constitucional de la medidacontemplada en los apartados 5 y 6 del artículo 37 del ET y en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar lacompatibilidad de la vida laboral y familiar de lostrabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la nodiscriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujerestrabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios a las necesidades del trabajador a las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatible los diferentes intereses en juego » . Igualmente en la Sentencia 26/2011 de 14 de marzo decía ese Alto Tribunal: » Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar.

Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional.

En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones.»

SEXTO Si ambas sentencias aluden a la aplicación de la medidaen el ámbito laboral, esa misma doctrina ha de ser la que hade regir en el ámbito de la función pública, máxime cuando laconciliación de la vida laboral también es un derechoreconocido y regulado en los apartados h ) y j) del artículo48 de la Lay 7/2007.

En efecto señala dispone el artículo 48 «Los funcionarios tendrán los siguientes permisos:,

(…)

h) Por razones de guarda legal, cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de doce años, de persona mayor que requiera especial dedicación, o de una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la reducción de su jornada de trabajo, con la disminución de sus retribuciones que

 corresponda.

Tendrá el mismo derecho el funcionario que precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida.

j) Por ser preciso atender el cuidado de un familiar de primer grado, el funcionario tendrá derecho a solicitar una reducción de hasta el cincuenta % de la jornada laboral, con carácter retribuido, por razones de enfermedad muy grave y por el plazo máximo de un mes. Si hubiera más de un titular de este derecho por el mismo hecho causante, el tiempo de disfrute de esta reducción se podrá prorratear entre los mismos, respetando en todo caso, el plazo máximo de un mes.»

Pues bien, de lo expuesto en autos se desprende que cuando a la actora se le reconoció en el año 2005 la reducción de jornada laboral no disfrutaba de un régimen de jornada partida porque su horario de trabajo era siempre de 7 a 14horas. Ahora es un hecho incuestionable que se encuentra adscrita al servicio de Policía de Barrio, sin que en autos haya quedado acreditado la fecha desde que la actora se encuentra en tal servicio, y la Policía de Barrio tiene una jornada laboral partida, motivo por el cual se cobra más dinero que si el trabajo se hiciera en un solo turno de trabajo y por ello se la equipara con una jornada de especial dedicación.

Así las cosas la Sentencia apelada da preponderancia al derecho de la recurrente a seguir disfrutando de su reducción de jornada exclusivamente al horario de mañanas y tal como venía disfrutando, por la ausencia de motivación del cambio que por orden verbal se ha exigido a la parte recurrente, unido a la relevancia de los intereses protegibles en el ámbito de la conciliación familiar, y sobre todo la inexistencia de una acreditación objetiva de que el mantenimiento de la situación de la demandante pueda provocar un menoscabo o perjuicio para el servicio municipal de Policía Barrio, o en definitiva de los intereses públicos.

Y esa argumentación debe ser enteramente confirmada…No existe ninguna exposición ni estudio o justificación del trastorno que de continuar la actora en ese régimen de reducción de jornada se causan a los intereses generales y a la satisfacción del servicio de policía de barrio que la Administración viene obligada a procurar y satisfacer frente a los ciudadanos. Solamente una exposición acreditada de que el régimen de reducción de jornada causaría la desatención del servicio podría justificar un cambio de criterio, pero motivación se ha hecho al respecto ni tampoco se ha probado a lo largo del proceso.

Por otro lado la dimensión constitucional de protección de la familia y de la infancia a la hora de valorar la medida solicitada de continuar en el disfrute de la reducción de jornada en un solo turno y no en jornada partida, no puede ignorarse en este momento, de forma que la ponderación de los intereses de satisfacción del servicio público, en contraposición a la conciliación de la vida familiar de la recurrente, plasmada en la petición efectuada, al fin no resulta desvirtuada por la Administración a quien incumbía expresamente esa obligación pues nada ha demostrado el Ayuntamiento que permita considerar que de continuar la recurrente en el disfrute de esa reducción horaria en jornada única matinal, esto es, de 9 a 13 horas, impida prestar debidamente el servicio de Policía de Barrio.

Exigir que para disfrutar de esa reducción de jornada en un solo turno, de forma automática se tenga que renunciar a poder continuar en la unidad de Policía de Barrio por ser ese servicio de prestación en jornada partida y por ello considerado como servicio de especial dedicación, sin acreditar a la vez la Administración la afectación que esa medida pudiera causar a la prestación de ese servicio policial, constituye sin duda una lesión del derecho que el Policía funcionario solicitante y adscrito a ese concreto destino ostenta y tiene constitucionalmente reconocido de poder conciliar su vida laboral en el modo y forma que mejor conviene a sus intereses y necesidades familiares. Solamente la demostración de que esa reducción afectaría de forma esencial a la prestación de ese servicio policial podría condicionar la distribución de esa reducción de jornada y distribuirla en turno partido.

En autos es pacífico que la recurrente tiene dos hijas una de las cuales es de corta edad y ello le permite optar a la reducción de la jornada laboral para así poder atender a las necesidades familiares, conciliando tales necesidades con su vida profesional en el puesto de trabajo que ostenta, y por ello, salvo que se demostrara por la Administración que esa reducción de jornada asignada en un determinado horario matinal impidiera la prestación del servicio policial en condiciones de efectividad y supusiera al fin una grave alteración de ese servicio, no puede denegarse que la funcionaria escoja y disfrute esa reducción de jornada en el horario que mejor satisfaga a las necesidades familiares porque el derecho de conciliación de la vida familiar tiene esa finalidad en el ejercicio de la protección constitucional a la familia y a la infancia. Solamente la afectación del servicio demostrado y acreditado podrá condicionar el disfrute de la reducción de jornada en forma distinta a la planteada por el funcionario”

Así pues, para limitar el derecho del funcionario, la administración debe valorar las circunstancias concretas, y en nuestro caso, el Ayuntamiento de xxxxxxx ha denegado a la recurrente la jornada intensiva de trabajo solicitada atendiendo a la estricta legalidad sin atender a las circunstancias a considerar, pues nada dice acerca de las tareas que la recurrente realiza a diario, del horario concreto o turnos en que estaba incluida durante el mes de julio sin perjuicio del servicio ordinario de disponibilidad, de la imposibilidad de organizar los servicios de otro modo, del perjuicio concreto que éste sufriría de accederse a lo solicitado, etc.

En consecuencia, la resolución impugnada es contraria a Derecho, debiendo haberse concedido a la recurrente la jornada intensiva solicitada sin perjuicio de la recuperación correspondiente.

CUARTO.- Dados los términos de esta resolución y el contenido del suplico de la demanda, se estima procedente no imponer las costas a ninguna de las partes ( art. 139 LJ).

FALLO

Que debo estimar y estimo la demanda de recurso contencioso administrativo interpuesto por XXXXXXXXXXXX contra el Excmo. Ayuntamiento de XXXXXXX, revocando, en el sentido de declarar contraria a Derecho la resolución impugnada, debiendo haberse concedido a la recurrente la jornada intensiva solicitada sin perjuicio de la recuperación correspondiente, sin costas.

Notifíquese a las partes, con la advertencia que cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo, sita en Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, interponiéndose ante este Juzgado dentro de los quince días siguientes a su notificación.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Llévese testimonio a los autos principales. Así por esta mi Sentencia, Juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr.Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha; doy fe.