Este despacho LOMEÑA ABOGADOS, bajo la dirección de uno de sus ABOGADOS JESUS M. POZAS MARTINEZ, defiende a los Administradores de SLP. Responsabilidad de los administradores como personas físicas. Levantamiento del velo. No procede la doctrina del levantamiento del velo ya que no hay maquinación ni fraude. En una primera instancia se logra que se desestime la demanda. También se ejercita acción contra la entidad bancaria por no haber exigido avales al promotor. Acción prescrita. Los avales, no proceden cuando hay entregas a cuenta que son entregadas al margen y desconocimiento de la entidad bancaria que suele suceder cuando se adquieren viviendas para la especulación.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE JAEN

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 749/2016

SENTENCIA Nº 20/2019

En Jaén, a 6 de marzo de 2019

Vistos por Dña. Eva Alba Pulido, Magistrada-Juez de Adscripción Territorial del TSJ de Andalucía en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Jaén, los autos del juicio ordinario 749/2016, promovido por D. XXXXXXXXXX, representado por la Procuradora Sra. Ortega Espinosa y defendido por el Letrado Sr. XXXXXXXXXX, contra XXXXXXXXXX,  representados por  la Procuradora Sra. Millán Colomer y defendido por el Letrado Sr. Pozas Martínez; Caixabank, S.A. representada por la Procuradora Sra. Guzmán Herrera y asistido de la Letrada Sra. XXXXXXXXXX, declarados en rebeldía procesal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por la Procuradora Sra. Ortega Espinosa, en la representación indicada y mediante escrito, presentado el 16 de junio de 2016  se presentó demanda de Juicio Ordinario, en la que, en síntesis, se solicitaba:

1.- Se condene a XXXXXXXXXX, a RESTITUIR a mi conferente la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta y los intereses pactados al 8% desde su entrega y firma.

2.- Se levante el velo a XXXXXXXXXX, y por tanto de manera solidaria sean CONDENADOS SUS ADMINISTRADORES A TITULO PERSONAL al pago de la cantidad reclamada desde la fecha de formalización de los contratos de compraventa.

3.- Se condene a la parte demandada al pago de las costas causadas y que se causen en el presente litigio.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda por decreto de fecha de 30 de junio de 2016 se emplazó a los demandados para contestar a la misma.

La  Procuradora Sra. Millán Colomer  en la representación indicada presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 5 de septiembre de 2016 en la que solicitaba la desestimación con imposición de costas a la parte contraria.

La  Procuradora Sra. Guzmán en la representación indicada presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 2 de septiembre de 2016 en la que solicitaba la desestimación con imposición de costas a la parte contraria.

TERCERO. Por decreto de fecha 16 de mayo de 2017 se tuvo por contestada la demanda, salvo respecto de los demandados  XXXXXXXXXXX los cuales fueron declarados en rebeldía procesaly se procedió a convocar a las partes para la celebración de la audiencia previa que

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finalmente tuvo lugar el día 28 de noviembre de 2017, concurriendo ambas partes al mismo, debidamente representadas y asistidas. Persistiendo el litigio entre las partes indicadas, se procedieron a plantear excepción procesal entre ellas la correspondiente a la falta de legitimación activa y cosa juzgada así como la defecto en el modo de proponer la demanda al no constar en el suplico de la demanda condena alguna para la entidad bancaria hecho éste último que fue subsanado en vista. En cuanto al resto de excepciones procesales y concretamente la falta de legitimación activa se procedió a suspender  la audiencia previa a los efectos de que se subsanara y citando a las partes a una nueva audiencia previa que tuvo lugar en fecha 29 de mayo de 2018., planteándose nuevamente las excepciones procesales quedaron  para resolver en sentencia. Posteriormente las partes se ratificaron en sus respectivos escritos, y propusieron prueba, que se admitió, y procediendo al señalamiento de día del juicio que finalmente tuvo lugar el día 10 de diciembre de 2018.

CUARTO. Abierto el acto de juicio, se procedió a la práctica de la prueba que fue admitida en la Audiencia Previa. Una vez practicadas, se acordó como diligencia final la aportación de documental y tras las conclusiones de las partes, quedó  el procedimiento visto para sentencia.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. Se ejercita por la parte actora dos acciones: una de ellas contra XXXXXXXXXX, y  SUS ADMINISTRADORES A TITULO PERSONAL a través de la teoría del levantamiento del velo al entender que la constitución de la sociedad lo fue con carácter fraudulento, debiendo por ello responder de las consecuencias de la resolución de los contratos de compraventa que aquí se exponen. Y por otra parte contra la entidad bancaria al no haber cumplido con sus deberes en relación al aval que se constituyó de conformidad a lo establecido en la Ley 75/1968 de 27 de julio.

Por la parte demandadas se ejercita de forma conjunta varias excepciones procesales que no fueron resueltas en la audiencia previa: la falta de legitimación activa y la cosa juzgada.

a) Respecto de la falta de legitimación activa son dos la cuestiones a plantear. En primer lugar que la cesión que se realizó no procedía ni en forma ni en contenido.

Haciendo un resumen de los hechos, se parte de la existencia de tres contratos de compraventa respecto de unas viviendas en construcción que se celebró entre D. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX con la sociedad XXXXXXXXXXXXXXXXXXX en fecha 25 de mayo de 2007. Estos contratos fueron objeto de procedimiento judicial por incumplimiento contractual por la sociedad firmante JO 722/2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Jáen por el cual se dictó sentencia de fecha 22 de julio de 2010 tras allanamiento de la parte demandada (la sociedad) y en la que se estimaba la demanda “declarando la resolución de los contratos celebrados entre las partes y condenando a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 19260 euros al Sr. XXXXXXXXXXX, 9630 euros al Sr. XXXXXXXXXX y 9630 euros a la Sra. XXXXXXXXXXX incrementadas en un 8%, intereses y costas”.

Dicha resolución dio lugar al procedimiento de Ejecución de Titulo Judicial  1845/2010, así como ante la falta de pago se procedió a interponer querella contra los administradores y aquí demandados de la sociedad  XXXXXXXXXXXXX que fue archivada con reserva de acciones civiles.

Teniendo en cuenta lo anterior, la parte demandada alega que existe la falta de legitimación activa por cuanto la demanda actual la interporne D. XXXXXXXXXXXXX por los efectos de los tres contratos de compraventa ante la cesion que se realizó de D. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX en fecha 22 de enero de 2015 de los contratos en cuestión cuando los mismos sin embargo ya estaban resueltos. La cuestión a determinar es si de dicho documento de cesión aunque se establezca que era de los contratos de compraventa se pudiera interpretar que lo era de los derechos y efectos de dichos contratos. Pues bien de la prueba practicada, y sin que se tenga en cuenta el documento aportado por la parte actora en fecha 4 de diciembre de 2017 por entender que se hizo de forma expresa y posterior a que se planteara la cuestión, se puede deducir que lo que se quería con dicha cesión era transmitir los derechos que de ellos les correspondía. Así claramente consta en dicha cesión que ya se habían resuelto los contratos de compraventa y que incluso se había interpuesto querella al efecto, y que de la misma lo que se trataba era de determinar que los efectos del contrato se extendieran a los administradores así como a la entidad bancaria. En consecuencia se infiere claramente que la intención era una cesión de derechos.

Por otro lado se plantea igualmente que dicha cesión no se ha realizado en forma adecuada. Así la parte demandada de la entidad bancaria indica que ésta debería haberse realizado en documento público, entendiendo que en este caso al entender que se trata de una cesión de derechos no procede que sea mediante escritura pública bastando la forma en la que se realizó.

SEGUNDO.  En relación a la cosa juzgada, se alega por la parte demandada que la cuestión ya fue objeto de resolución judicial firme a través del JO 722/2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Jaén por el cual se dictó sentencia de fecha 22 de julio de 2010 y en la que se que se estimaba la demanda “declarando la resolución de los contratos celebrados entre las partes y condenando a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 19260 euros al Sr. XXXXXXXX, 9630 euros al Sr. XXXXXXXXX y 9630 euros a la Sra. XXXXXXXXXXXX incrementadas en un 8%, intereses y costas”.

De acuerdo a lo establecido por STS de fecha 9 de marzo de 2018 en cuanto a la cosa juzgada se establece “El art. 400 LEC impone al demandante la carga de aducir en su demanda los diferentes hechos o los distintos fundamentos o títulos jurídicos en que pueda fundarse lo que pide (apdo. 1), de modo que, a los efectos de la cosa juzgada, «los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste». 2.ª) Conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 que se interpreta y 222 LEC que se interpreta, lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre )Para apreciar cosa juzgada lo decisivo o determinante es la pretensión ejercitada.), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio) . No puede reclamarse en un pleito posterior lo ya reclamado anteriormente.) ni solicitar el

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cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero, pues «la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente» ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo).

Teniendo en cuenta lo anterior obviamente no puede solicitarse nuevamente la condena a abonar la misma cantidad a  Sierra Sur de Carmont (petición primera del suplico) por cuanto ya fue objeto de condena por los mismos hechos, existiendo una clara cosa juzgada, hasta el punto de que incluso se llegó a ejecutar la propia sentencia.

TERCERO. En primer lugar, se está reclamando contra los administradores de la sociedad al entender que hubo un fraude a la hora de crear la sociedad a efectos de no responder con su patrimonio personal, así como no tener intención de realizar las viviendas sino de enriquecerse de forma personal solicitando que se produzca el levantamiento del velo y por ello respondan igualmente de las consecuencias del incumplimiento del contrato de compraventa.

La parte demandada al respecto alega no ser cierta dicha cuestión. Manifestando que efectivamente se realizó todas las gestiones para ejecutar la obra en cuestión.

Al respecto la SAP de Jaén de fecha 11 de julio de 2008 establece” Ciertamente el hecho de la personalidad independiente puede dar lugar a abusos y en tal sentido se elabora la doctrina del levantamiento del velo. Ésta pretende evitar una simulación en la constitución de una sociedad que signifique la elusión en el cumplimiento de un contrato o la burla de la ley como protectora de derechos ( STS 31 de octubre de 1996 ) desvelando la verdadera situación en relación con la personalidad para evitar ficciones fraudulentas que perjudiquen a terceros. La idea central y básica consiste en que no cabe la alegación de separación de patrimonios de la persona jurídica, respecto de otra persona jurídica o de otra persona física, cuando tal separación resulta ficticia y pretende un fin fraudulento, como el incumplimiento contractual o aparentar insolvencia ( STS 22/11/00 ). Conforme a la jurisprudencia, el conflicto entre lo que serían los dos extremos opuestos, seguridad jurídica (respeto a la limitación de responsabilidad y a la propia personalidad que se reconoce a las sociedades) y justicia (evitar el fraude y el perjuicio al acreedor) consagrados en la Constitución se ha decidido prudencialmente, y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe ( art. 7 del Código Civil), penetrar en el «substratum» personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude ( art. 6.4 del Código Civil ), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar (levantar el velo jurídico) en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia en daño ajeno o de «los derechos de los demás o contra interés de los socios (así lo indica SAP Barcelona 19/5/16 ).

De la prueba practicada no se infiere ánimo defraudatorio. Así consta claramente de la documental aportada por la parte demandada que efectivamente se procedió a llevar a

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cabo la ejecución de la obra, siendo así que no sólo se procedió a solicitar el correspondiente préstamo hipotecario, con ampliación del mismo; así como la realización de un informe geotécnico, contratación de profesionales y demás necesarios a los efectos de proceder a dicha construcción, siendo así que se han aportado tanto las facturas como las licencias solicitadas. De la declaración del arquitecto actuante D. XXXXXXXXXXXXXXXX consta que efectivamente se inició la obra con la demolición, destierro y parte de la cimentación, siendo así que la obra se paró debido a la inestabilidad del terreno y que se planteó dos soluciones, adoptándose una de ellas que supuso un aumento del préstamo hipotecario, indicando finalmente que no fue ninguna tapadera ni nada ficticio. Por otro lado, D. XXXXXXXXXXXXXXX empleado de la entidad bancaria, manifestó igualmente que los propios demandados incluso avalaron con sus propios bienes personales.

Todo ello, viene a acreditar que no nos hallamos ante un fraude y que por ello la empresa fue creada expresamente para dedicarse a la edificación de viviendas, no procediendo por ello al levantamiento del velo y no procediendo a existir ningún tipo de responsabilidad personal por parte de los administradores de la misma.

CUARTO. Descartada la responsabilidad de la sociedad (cosa juzgada) así como de los administradores de la misma, procede analizar la responsabilidad por negligencia de la entidad bancaria.  La parte actora indica que la misma actuó con negligencia en el cumplimiento de su obligación de constituir el aval y de lo expuesto en la Ley 75/1968 de 27 de julio.

1.ª) La doctrina aplicable a la presente controversia (responsabilidad de la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , esto es, por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución mediante aval) ha sido sintetizada por esta sala en la reciente sentencia 102/2018, de 28 de febrero Responsabilidad de la entidad de crédito, con base en el art. 1.2 de la Ley 57/68, por recibir anticipos de los compradores y no garantizar su devolución mediante aval. : «2.ª) Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio urisprudencia citada, el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 «no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas». »Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual: »Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015Jurisprudencia citada). »Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad,

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pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que «las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad» (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril, y 459/2017, de 18 de julio ).

»3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , «la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promoto rvendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que ‘supo o tuvo que saber’, según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran ‘en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones’ privaría a los compradores de la protección que les blinda el «enérgico e imperativo» sistema de la Ley 57/1968″. »También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, «siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)», y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

»4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio, descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó: »»Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación(en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a ‘las cantidades entregadas en efectivo’ no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre, a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero. »En definitiva, por ‘cantidades entregadas en efectivo’ ( d.

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adicional 1.ª b) de la LOELegislación citadaLOE art. DA 1.b) o por ‘entregas de dinero’ ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor ‘a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros’ [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto ‘entrega de dinero o en efectivo’, lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora». »Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre La responsabilidad de las entidades de crédito que establece el art. 1.2 de la Ley 57/68 no es una responsabilidad a todo trance sino derivada del incumplimiento de los deberes que impone dicha ley. , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento «de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial» se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma. »Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen. »Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, declara que «la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas». Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo, de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores «una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas» »Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.

»4.ª) (en realidad 5.ª) La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los

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hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor […]».

2.ª) Los argumentos de la parte recurrente acerca de que su responsabilidad legal depende de que la cuenta sea especial y no ordinaria o, en este segundo caso, de que la entidad de crédito depositaria sea además avalista, no se ajustan a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, ya que su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , «en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas».

3.ª) Sin embargo, sí tiene razón la recurrente cuando cuestiona la inferencia de la sentencia recurrida de que conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de Eurohouse 2010 S.L. se correspondían con anticipos de los correspondientes compradores a cuenta del precio de sus viviendas. Se trata de una conclusión que, aunque parta de los hechos probados, infringe la jurisprudencia porque atiende únicamente al dato de que la titular de la cuenta fuese una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria y prescinde de otros no menos relevantes como que la cuenta de CRC no fuese la indicada en los contratos (en los que se indicó una de otra entidad) o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero, la mercantil Olé Mediterráneo S.L., sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968. Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 . Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad «a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley» ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio, 436/2016, de 29 de junio y 675/2016, de 16 de noviembre. La entidad crediticia no responde de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores cuando los pagos se hacen al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por dicha entidad. , además de la ya citada102/2018, de 28 de febrero. Esta solución es además coherente con la decisión de inadmitir por auto de 23 de noviembre de 2016 el recurso de casación n.º 272/2015, interpuesto por los compradores en un litigio sobre viviendas en

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construcción promovidas también por Eurohouse 2010 S.L. y en el que la sentencia entonces recurrida desestimó la responsabilidad de la misma entidad de crédito hoy recurrente por haberse constatado que los anticipos no fueron depositados por los entonces compradores sino por la misma mercantil Olé Mediterráneo S.L. En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. Basta con recordar que en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad limitada que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de dicha ley, para comprobar que no puede ser precisamente la entidad de crédito demandanterecurrente la que deba responder frente a los demandantes-recurridos.”

En el presente supuesto, la parte actora no ha acreditado que las cantidades que se entregaron al promotor como pago anticipado fueran ingresadas en cuenta alguna de la entidad bancaria, y teniendo en cuenta que la declaración del demandado D. XXXXXXXXXXXXX que así lo reconoce, indicando que no se procedió al ingreso en cuenta alguna de la entidad por haberlo acordado así con el actor al ser la adquisición de viviendas para especular con ellas y no como viviendas, circunstancia ésta por el que sin embargo si se ingresaron de otros compradores que finalmente recibieron los avales tal y como también consta en la documental aportada por la entidad bancaria. La falta de remisión de la documental solicitada a la entidad bancaria no afecta a lo expuesto de contrario ya que se ha acreditado por los propios promotores que no hicieron ningún tipo de ingreso de cantidades recibidas por el actor, ni tampoco lo hicieron el actor ya que tampoco así lo ha expuesto. En consecuencia y de conformidad con la doctrina ya expuesta, no se puede exigir la responsabilidad a la entidad bancaria la cual sólo podía gestionar respecto de las cantidades que efectivamente había recibido en cualquier cuenta, sin perjuicio del incumplimiento del promotor que ya se tuvo en cuenta en la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2010, además de que al estar ejercitando una acción por negligencia contra la entidad bancaria al no haber cumplido con sus obligaciones de haber asegurado dichas cantidades con el contrato de aval correspondiente y no haber entregado ni requerido al promotor para ello, se entiende que también estaría prescrita la acción no en virtud del plazo que recoge la demandada sino en virtud de lo expuesto por el artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguros que recoge el plazo de 2 años en este caso a contar desde la resolución del contrato que tuvo lugar en fecha 22 de julio de 2010 y no haber requerido de nueva a la entidad bancaria sino hasta 2014 con el procedimiento penal y todo ello de acuerdo a lo establecido en STS de fecha 20 de septiembre de 2018.

QUINTO. De conformidad al artículo 394.1 de la LEC,  procede imponer las costas procesales a la parte demandante.

FALLO

DESESTIMAR la demanda presentada por la Procuradora Sra. Ortega Espinosa en representación de D. XXXXXXXXXXXXXXX contra XXXXXXXXXXXXXXXXX con imposición de costas a la parte demandante.

Notifíquese  la presente resolución a las partes, haciéndose saber que no es firme y que frente a la misma cabe recurso de apelación que se interpondrá en el plazo de 20 días  a contar desde el siguiente al de su notificación y que deberá interponerse en este Juzgado para su posterior remisión y resolución por la  Audiencia Provincial.

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