SENTENCIA  Nº 723

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega       En la ciudad de Jaén, a veintitrés de

MAGISTRADOS                              junio de dos mil veintidós.

D. Antonio Carrascosa González    

Dª María Jesús Jurado Cabrera

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 2121 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 678 del año 2021, a instancia de  XXXXXXXXXXXXXXX, representado en  la instancia y en esta alzada  por el Procurador D. Antonio Cobo Simón  y defendido por el Letrado D. Fernando Lomeña Palma; contra la entidad BANKIA S.A., representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Cecilio Castillo González, y defendido por el Letrado D. Salvador Samuel Tronchoni Ramos.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con fecha 4 de febrero de 2021.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-  Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: «Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta a instancia de  XXXXXXX contra BANKIA S.A., y en consecuencia:

Declaro la nulidad de las siguientes cláusulas recogidas en la Escritura Pública otorgada en fecha 21 de Febrero de 2.007, ante el notario D. Alfonso Fernández Palomares, con número de protocolo 462, y cuyo tenor literal es:

“La comisión de apertura será del CERO CON SETENTA (0,70%) sobre el total del capital prestado, equivalente a la cantidad de 1.470,00 E a satisfacer por los prestatarios de una sola vez en el momento de la entrega del capital prestado”.

«En concepto de comisión de morosidad por los gastos habidos como consecuencia de la reclamación de posiciones deudoras al prestatario, la Caja podrá percibir una comisión de TREINTA EUROS ( 30,00 Euros) que se devengará y liquidará en el momento de reclamarse el pago al prestatario del recibo o recibos vencidos y no pagados y junto con el mismo. La presente comisión podrá ser percibida por la Caja cada vez que reclame al prestatario uno o varios recibos vencidos y no pagados”.

“El prestatario expresamente asume y se obliga a pagar los gastos, suplidos e impuestos derivados del presente contrato y en particular, los siguientes gastos:

La parte prestataria queda obligada al abono de los (…) gastos de otorgamiento de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción (…).

La Caja queda formal e irrevocablemente autorizada por el prestatario para realizar los trámites necesarios con objeto de llevar a cabo la inscripción en el Registro de la Propiedad de la presente escritura y de los documentos previos y complementarios que fueran precisos para la inscripción de esta escritura a través de un Gestor Administrativo, siendo por cuenta y cargo del prestatario los gastos, honorarios, tributos que se ocasionen o devenguen por tal motivo y por la inscripción de la escritura correspondiente.”

SEGUNDO.-  Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-  Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se  presentó escrito de oposición por la parte actora, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes  quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 23 de junio de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-  En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente  la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERA.

ACEPTANDO  los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-  Contra la sentencia dictada en la instancia, por la cual estimándose parcialmente la demanda interpuesta en representación de  XXXXXXXXXXXXXXXXXXX contra Bankia S.A., declara la nulidad de la clausula de comisión de apertura, recogida en la escrutara publica de fecha 21 de febrero de 2007, así como de la clausula de comisión por posiciones deudoras vencidas, la clausula de imputación de gastos a cargo del prestatario y la de vencimiento anticipado, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1822,68 euros, indebidamente cobrada por aplicación de la clausula de gastos y todo ello sin especial pronunciamiento en costas procesales, se interpone por la representación procesal de la entidad bancaria demandada, recuso de apelación alegando como único motivo de impugnación la improcedente declaración de nulidad de la clausula de comisión de apertura por entender que la misma es valida siendo un elemento del precio.

La parte actora se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación y por tanto la confirmación de la sentencia impugnada.

Segundo.-……………………………………….y a continuación, tras exponer la normativa sobre transparencia bancaria en la que se regula la comisión de apertura (Orden de 12 de diciembre de 1989 (sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, Circular 5/1994, de 22 de julio, Circular 5/2012, de 27 de junio, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito,  Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito o la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014) exponía en resumen las siguientes conclusiones en consonancia con los argumentos del escrito de oposición:

La comisión de apertura junto con el interés remuneratorios constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, siendo la primera una partida del precio que el banco pone a sus servicios, cuya transparencia se asegura por la normativa Interna y Comunitaria, al obligar su inclusión en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, habrán de incluirse igualmente en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo, muestran que su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

• Dicha normativa no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto, pues la mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento.
• Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones «inherentes al negocio bancario» que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.
• No es exigible la prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de la referidas actuaciones iniciales de la concesión del préstamo, pues constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto, cuyo control se excluye por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, impidiendo la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo.
• En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, como establece el art. 4.2 de la Directiva 93/13.

Esta doctrina jurisprudencial, que esta Sala asumió desde el inicio, ha sido matizada en los distintos razonamientos que apoyan su pronunciamiento que sostiene la validez de la cláusula analizada, por la contenida en la STJUE de 16 de julio de 2.020, vinculante a tenor de lo dispuesto en el art. 4 bis LOPJ y en la que en esencia se fijan los siguientes criterios que rebaten los de aquella antes resumidos:

• El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.
• En cualquier caso, será exigible a toda cláusula, la redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical (sentencia de3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18,
• EU:C:2020:138, apartado 46), debiendo examinar además a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito, de modo que incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

Finalmente, resulta procedente el examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, que puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17, EU:C:2019:820, apartado 51).

Corresponde al Juez nacional apreciar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, el eventual carácter abusivo de una cláusula contractual, en atención a la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17, EU:C:2019:820, apartado 52), debiendo interpretarse el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.»

Debe tenerse en cuenta, además la STJUE de 3/9/20, que con relación a estas obligaciones del consumidor que no constituyen reembolso del principal o intereses, como sería la comisión de apertura, declara que si bien la Directiva 93/13, en su versión modificada por la Directiva 2011/83, no impide al profesional cargar al consumidor una parte de los gastos generales relacionados con el ejercicio de su actividad económica, es necesario que los mismos especifiquen la naturaleza de esos gastos y los servicios que pretenden retribuir, de modo que el prestatario conozca sus obligaciones y a las consecuencias económicas de esas cláusulas; sin que esos costes puedan crear un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato en detrimento del consumidor cuando pone a cargo de este gastos desproporcionados respecto de las prestaciones y del importe de préstamo recibidos.

No le basta a la entidad financiera aducir que la concesión del préstamo le genera unos costes de examen de la solvencia; deben justificarse la naturaleza y servicios a que responde esa comisión y cuantificar aunque sea aproximativamente a la comisión cobrada el coste de los mismos.

En atención pues a dicha doctrina habremos de modificar el criterio que veníamos sosteniendo, debiendo concluir que si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de cláusula por la que se establecía la comisión de apertura, al haberla abonado sin poner objeción alguna, procede declarar la nulidad de la misma, ya que no existe material probatorio alguno de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de aquella, así como de su función dentro del contrato de préstamo, de modo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución que la misma suponía y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. No habiendo acreditado la Entidad financiera a que servicios efectivamente prestados y gastos concretos responde la comisión.

En este mismo sentido se pronuncian entre otras, las recientes Ss, de la AP de Palma de Mallorca, Secc. 5ª de 31-7-20 y AP de Ciudad Real, Secc. 1ª de 23-7-20.

PROCEDE PUES POR TODO LO EXPUESTO Y POR LOS PROPIOS RAZONAMIENTOS DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, DECLARAR LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA ANALIZADA, CON LA CONSIGUIENTE OBLIGACIÓN DE LA DEMANDADA DE LA RESTITUCIÓN DE SU IMPORTE A LOS ACTORES.

Tercero.-  Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Jaén, con fecha 4 de febrero de 2021, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 2121 del año 2018, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.