En la ciudad de Jaén, a quince de septiembre del dos mil veintiuno.

Vistos por mí, Don Francisco Manuel Quesada Cobo, Magistrado Juez de refuerzo del Juzgado de lo Social número 2 de Jaén, los presentes autos 221/2021 seguidos en este Juzgado a instancia de XXXXXXXXXXXXXXXXX  y contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en virtud de las facultades que me han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, dicto la siguiente Sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Procedente del turno de reparto se recibió en este Juzgado la demanda presentada por el actor en la que solicitaba que se le RECONOCIERA EL DERECHO AL COMPLEMENTO POR MATERNIDAD EN SU PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON LOS EFECTOS RETROACTIVOS DESDE EL MOMENTO DEL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN

SEGUNDO.- La demanda se admitió a trámite por decreto de 15 de abril de 2021 y se convocó a las partes al acto del juicio, que se celebró el día 14 de septiembre de 2021, habiendo comparecido la actora representada por el Letrado Don Alfonso Ramón Ramírez Ruiz y las demandadas por el Letrado de la Seguridad Social XXXXXXXXXXXXXXXX.

TERCERO.- En dicho acto, la demandante se ratificó en su demanda, mientras que la parte demandada se opuso alegando que el texto del artículo 60 LGSS vigente en el momento de la solicitud, no contemplaba que el complemento solicitado se extendiera igualmente a hombres, sin que estuviera acreditado, además, que el nacimiento de los hijos hubiera supuesto ningún perjuicio para el actor en su carrera de cotización; con carácter subsidiario, y conforme al artículo 53 LGSS se interesó que, para el caso de que se estimara la demanda, los efectos retroactivos de la misma no fueran superiores a tres meses desde la fecha de la solicitud del complemento.

CUARTO.- Recibido a prueba el juicio, se propusieron los documentos que obran en autos, medios de prueba que se admitieron y llevaron a efecto con el resultado que consta; se evacuó el trámite de conclusiones, en el que las partes mantuvieron sus posiciones iniciales y se declararon los autos conclusos para dictar sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

1.- XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, nacido el 18 de octubre de 1982.

2.- XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, nacida el 6 de febrero 1990.

(folio 36 del expediente administrativo)

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS, este órgano judicial debe explicitar el razonamiento probatorio.

Los anteriores hechos probados han sido obtenidos en virtud de la convicción del juzgador, alcanzada tras el estudio de los medios de prueba practicados en el proceso; sobre todo de la prueba documental obrante en autos y en especial la que se contiene en los folios que se han indicado en cada uno de los hechos que han sido declarados como probados, debiendo hacer constar, en cualquier caso, y conforme a lo que recoge el artículo 87 LRJS, que no es necesaria prueba acerca de los hechos en relación con los cuales exista conformidad de las partes.

La cuestión es esencialmente jurídica puesto que en los elementos fácticos las partes están conformes.

SEGUNDO.- El tenor literal del artículo 60 LGSS, hasta la reciente reforma que ha entrado en vigor el día 4 de febrero de 2021, era el siguiente:

“Artículo 60. Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social.

1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a)          En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b)          En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c)           En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente”.

A día de hoy, y a través del artículo 1 del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, ha cambiado hasta el título del artículo que ha pasado a denominarse complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género y en el que ya sí se contempla la posibilidad y los requisitos para que también los hombres podamos acceder, cumpliendo dichos requisitos, a esos complementos.

Y ha cambiado de manera radical el artículo 60 LGSS, como se indica en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 3/20201 por cuanto la “sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2019 (asunto WA), estableció que el artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sobre el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema era contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. Y lo hizo por entender que resulta discriminatorio que se reconozca un derecho a un complemento de pensión por aportación demográfica para las mujeres (con al menos dos hijos), «… mientras que los hombres que se encuentran en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento…».

De esta forma, la sentencia ha puesto de manifiesto la defectuosa configuración legal del citado complemento en tanto compensación por aportación demográfica. Y la necesidad de proceder a su redefinición ofrece la oportunidad de convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la brecha de género en las pensiones”.

TERCERO.- Así pues, y como ya viene siendo práctica extendida en tribunales de toda España, conforme a lo que señala la ya citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/2018), debe señalarse que una normativa nacional como la señalada (artículo 60 LGSS, en su anterior redacción) constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, está prohibida por la Directiva 79/7. Y en virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia de la Unión declaró que “la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión”.

Y por todo ello, considerando que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX en el momento de efectuar su petición cumplía todos los requisitos para que se le reconociera el complemento de la pensión, a excepción del hecho de ser mujer, lógicamente, la demanda debe prosperar y debe revocarse la resolución de 28 de enero de 2021 en el sentido de reconocer el complemento de la pensión del beneficiario y en un porcentaje del 5% por cuanto tiene dos hijos.

En relación con las alegaciones del Letrado de la Seguridad Social, baste con insistir en que hemos de estar a la legislación vigente en el momento en que se efectuó la solicitud, con la interpretación que de la misma ha dado el TUE; es evidente, y así se ha hecho constar, que el legislador cometió un error y lo ha corregido a través del Real Decreto-ley 3/20201, pero ello en modo alguno puede perjudicar la solicitud deducida en este proceso por el Señor XXXXXXXXXXXXX.

Por lo que respecta a la nueva corriente jurisprudencial que viene desestimando demandas similares a la que ahora nos ocupa, no puede este Juzgador compartir el criterio de las mismas, por más que muestre su evidente respeto hacia su contenido.

Y es que, por encima de la exposición de motivos que justificó la redacción del artículo 60 LGSS, debe primar la redacción del texto legal en sí; la intención del legislador, tal y como consta en la exposición de motivos era clara: paliar los defectos o huecos en la carrera de cotización por crianza de hijos; pero al trasladar la intención al precepto legal, éste fue redactado en la manera en que ya ha sido expuesto y no contiene ningún requisito más que el hecho de tener hijos.

Y así entiende este Juzgador que hay que aplicarlo, con independencia de que el legislativo incurriera en un error de bulto, pues no es la labor del poder judicial rescatar al legislativo de los fallos que haya podido cometer; y por ello, atendiendo al texto vigente en el momento de la solicitud efectuada por el actor (sin poder tener en cuenta el texto vigente a día de hoy, pues no puede ser aplicado retroactivamente en contra de los derechos de los administrados) no cabe sino una Sentencia con el contenido de la presente.

CUARTO.- En cuanto a la retroactividad de los efectos, lo primero que hemos de tener en cuenta es que no consta en modo alguno que el XXXXXXXXXXXXXXX reclamara en ningún caso contra la resolución de 12 de febrero de 2019 (ni siquiera alegó que tenía hijos en la petición inicial de su pensión) y no es hasta el 12 de enero de 2021 cuando solicita que se le conceda el complemento por maternidad.

Y como ya viene haciendo este Juzgador en litigios idénticos al que ahora nos ocupa, podemos hacer referencia a la STS de 24 de junio de 2020:

“Siguiendo la doctrina de esta Sala que hemos expuesto en el tercero de los fundamentos de derecho, debemos concluir que en estas situaciones se trata de la rectificación de un error material, de hecho o aritmético, en tanto que la entidad gestora ya dispone en el propio expediente administrativo de todos los datos y elementos que le permiten calcular si el beneficiario de la prestación tiene derecho a los complementos por mínimos en el momento de presentación de la solicitud de la pensión, de forma que el no reconocimiento de tales complementos parece obedecer a algún tipo de equivocación en la cuantificación de los índices y parámetros económicos legalmente exigibles.

Antes hemos dicho que el error material se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo sin necesidad de mayores razonamientos.

Y esto es justamente lo que así sucede cuando la entidad gestora dispone de todos los elementos de juicio en el momento de la solicitud de la pensión, pero sin embargo se limita únicamente a reconocerla con omisión del pronunciamiento sobre el derecho a los complementos, cuando esa decisión no trae causa de las posibles dudas sobre una determinada valoración o calificación jurídica de la situación económica, familiar y de convivencia del solicitante, y no se sustenta por lo tanto en la incertidumbre que pudieren generar los datos aportados por el mismo, sino que en realidad responde al simple y mero error de omitir el indiscutido reconocimiento de tales complementos.

Ya sea por un error al realizar las operaciones aritméticas necesarias para determinar si el pensionista tiene derecho a percibir esos complementos, por un descuido o negligencia, o por cualquier otra causa de tal naturaleza, lo cierto es que obran en el expediente administrativo todos los datos al respecto y ninguna duda existe de que el solicitante de la pensión reúne los requisitos para percibirlos desde el mismo momento del reconocimiento de la jubilación.

Distinto sería en el supuesto de que no se hubieren reconocido los complementos por existir alguna clase de duda o incertidumbre fáctica o jurídica en tal sentido, posteriormente aclarada tras la ulterior reclamación del interesado mediante la presentación de la oportuna solicitud de revisión de la prestación, en cuyo caso debe operar la regla general del art. 53.1 LGSS que limita los efectos económicos de esa revisión a los tres meses anteriores a la solicitud”.

Y en el asunto que ahora nos ocupa, complemento de maternidad, fue necesario acudir al TJUE para que se pronunciara acerca de si la norma en cuestión era o no conforme al ordenamiento comunitario, por lo que no podemos sino concluir que era evidente la incertidumbre jurídica en el momento en el que el hoy actor realizó su petición de prestación de jubilación.

No desconoce este Juzgador las resoluciones de otros tribunales, incluso de este mismo partido judicial, que difieren de este criterio y otorgan mayores efectos retroactivos partiendo de los señalado por la Sentencia 24/21 de 4 de marzo del TSJ de La Rioja; y aun respetando, como no podía ser de otra forma, el criterio expuesto por esos otros  tribunales, este Juzgador sigue manteniendo el ya manifestado que se apoya en una Sentencia del Tribunal Supremo más reciente que la mencionada por el TSJ de La Rioja y que, además, tiene en cuenta el matiz, entendemos que no baladí, de que ha sido necesario acudir al TJUE para dar la interpretación que se ha dado al artículo 60 LGSS (en su anterior redacción), por lo que esa incertidumbre jurídica impide que se pueda dar mayor retroactividad que la que contempla el artículo 53.1 LGSS, norma más específica, por otra parte, para el asunto que nos atañe, que el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en que basa su resolución el TSJ de La Rioja.

Por otro lado, cabe manifestar, que las cuestiones prejudiciales tienen como finalidad la interpretación del Derecho de la Unión, a fin de poder, por ejemplo, comprobar la conformidad de la normativa nacional con este Derecho, pero en ningún caso pueden declarar la nulidad de una norma nacional con rango de Ley como es la LGSS.

Por todo ello, y como ya ha hecho este Juzgador en Sentencias anteriores, será esa la fecha de eficacia del complemento que ahora se concede

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

FALLO

Que estimo la demanda interpuesta por Don Alfonso Conchillo Valero contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL  DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia declaro no ajustada a derecho la resolución de 28 de enero de 2021, declarando el derecho del actor a percibir un complemento de un 5% en la cuantía de la pensión que ya viene percibiendo, condenando a los demandados a estar y pasar por esa declaración y a su cumplimiento, con efectos económicos desde tres meses antes de la solicitud realizada por el Señor XXXXXXXXXXXXXX en relación con dicho complemento.

Incorpórese la presente sentencia al libro correspondiente, expídase testimonio para su unión a los autos, y hágase saber a las partes que contra ella cabe recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, recurso que habrá de anunciarse ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta mi sentencia, escrita y dictada en la ciudad de Jaén en la fecha indicada en el encabezamiento, lo acuerdo, mando y firmo, juzgando la presente causa en primera instancia.mento que ahora se concede.