SENTENCIA Nº 1.044
En la ciudad de Jaén, a tres de octubre de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta
Audiencia Provincial constituida por la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA
TERESA CARRASCO MONTORO, los autos de Juicio verbal Nº 875 del
año 2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, Rollo
de Apelación nº 648 del año 2.022 a instancia de XXXXXXXXXXXXX, representados en la instancia y
en esta alzada por la procuradora Dª Ana Belén López Marín, y asistidos
por el letrado D. Fernando Lomeña Palma, contra D. Antonio Cano
Expósito, representado en la instancia y en esta alzada por la
procuradora XXXXXXXXXXXXX, y asistido por el letrado XXXXXXXXXXXXX
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada,
dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, con fecha 5 de
octubre de 2021.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó
sentencia que contiene el siguiente FALLO: » Que estimando parcialmente
como estimo la demanda interpuesta se declara que la finca urbana
propiedad del demandado al sitio de López Pérez o Jontoya, formando
parte de la comunidad de propietarios Moliteja, tiene constituida sobre la
misma y está grabada con una servidumbre de conducto de agua o también llamada de desagüe desde tiempo inmemorial, ostentando la condición de predio sirviente, absolviendo a la parte demandada del resto de pretensiones».
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la procuradora
Dª Ana Belén López Marín, en la representación que ostenta, en tiempo y
forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el
que basa su recurso.
TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de
apelación, se presentó escrito de oposición por la procuradora XXXXXXXXXX, en la representación del demandado;
remitiéndose por el Juzgado, previo emplazamiento las actuaciones a esta
Audiencia, turnadas a esta Sección 1ª en la que se formó el rollo
correspondiente, y personadas las partes en tiempo y forma, quedaron
las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las
formalidades legales.
    ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución
impugnada, salvo los que se indican a continuación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Frente a la sentencia de instancia por la que se estima la
lo confesó le han de servidumbre de desagüe de aguas, pero desestimar la
pretensión de la parte demandada relativa a la realización de obras para
reponer la misma a su estado anterior, se alza la apelante combatiendo
este último pronunciamiento. Sostiene la parte que cuando la sentencia de instancia desestima esta pretensión por entender que no puedan pararse
la realización de obras para reponer la servidumbre a su estado anterior
porque iría en contra de la Ley, incurre en error en la valoración una
prueba por haber omitido parte del resultado de las pruebas practicadas
en el acto de la vista, señalando que de las mismas queda probado que la
servidumbre viene siendo utilizada desde hace por lo menos 70 años, que
hace más de 20 años los actores propietarios de los predios dominantes y
el demandado propietario del predio sirviente modificaron la servidumbre
objeto del procedimiento y por consenso mutuo acordaron entubar y
soterrar dicha conducción en todo su tramo, y que no existe ni se aporta
las actuaciones ninguna denuncia por vertidos de aguas fecales al río por
el demandado y por nadie porque nunca ha existido ni se ha producido,
entendiendo que las posibles consecuencias de los supuestos vertidos al
río de aguas fecales deberían ser cuestionadas en la jurisdicción
contenciosa administrativa. Junto a ello señala que en otro procedimiento
tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Jaén
entre el demandado XXXXXXXX como actor y en el que
figura como demandados XXXXXXXXXXXXXX donde la juez de instancia se remitió al
presente procedimiento, señalando que en el que es objeto de los autos
seguidos en el juzgado número Cuatro había quedado probado con la
testifical que existía un acequia principal procedente de la comunidad de
Regantes de pago de los Tejares que discurre por las fachadas de las
distintas parcelas que conforman la comunidad de propietarios y que el
sobrante se reconducía por una conducción soterrada en el año 2011 –
2012 obra que fue ejecutada y costeada por todos los linderos.

La parte apelada se opone al recurso formulado de contrario por
entender que, en primer lugar en la propia demanda se solicitó de modo
expreso al amparo judicial para el desagüe de aguas sucias, es decir
residuales y no provenientes del exceso de agua de la comunidad de
Regantes, y en segundo lugar que la interpretación realizada por el juez distancia no es incongruente o contraria a la ley solicitando que se
confirme la sentencia de instancia.
Segundo.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada no
resulta cuestionado el pronunciamiento relativo a la declaración de la
existencia de la servidumbre de desagüe que grava el predio del
demandado, sino la pretensión que formula la actora de que se reponga el
estado de las tuberías al momento anterior a la modificación realizada por
el demandado.
Niega dicha posibilidad la sentencia recurrida por entender que, de
conformidad con el artículo 563 del Código Civil y la remisión que efectúa
el mismo a la legislación especial, y concretamente por aplicación del
artículo 100 de la ley de aguas, la acequia se estaría utilizando para
realizar vertidos en dominio público hidráulico que no consta que cuenten
con la preceptiva autorización.
Al respecto debe señalarse que la prueba practicada se deduce que
los actores cogen el agua del caz de la comunidad de Regantes de forma
directa desde el canal que pasa por las calles de la comunidad. Así lo
afirma el testigo XXXXXXXXXX, quien indica que los sobrantes van a
parar por la parte de atrás a una acequia que lleva el agua al río, y en el
mismo sentido se pronuncia el perito XXXXXXXXXXX cuando señala
que todos los demandantes cogen el agua por la parte delantera y
conforme la van cogiendo, por la parte trasera dejan el sobrante del riego
en la parte que conduce el agua al río, añadiendo que si se quita dicho
desagüe se inundaría la parcela del demandado.
Por lo tanto en la zona en que las conducciones se vieron afectadas
por la actuación llevada a cabo por parte del demandado, concretamente,
según el informe pericial, en la acequia de la primera arteria que viene de
la calle 35 y también en la conexión de la arteria que viene de la calle principal, se llevaba a cabo el desagüe de aguas sobrantes de las parcelas
de los demandantes. En relación a la cuestión de si dichas aguas eran
aguas sucias (serían por ejemplo las que proceden de los fregaderos) o
aguas fecales (que serían aquellas que proceden de los baños de la parte
demandada que tienen restos «humanos»), el perito indica que el agua
sucia no se puede echar a ningún canal y añade que los vecinos «dicen»
que tienen instaladas fosas sépticas o pozos ciegos, que los estaban
poniendo pero nos los han mostrado. En la parte por la que discurren
dichas aguas sobrantes la acequia se soterró hace un tiempo por acuerdo
entre los propietarios contribuyendo todos ellos a su abono, extremo que
no ha sido objeto de controversia y al que se refiere el perito XXXXXXXXXXXX quien también afirma, que desde hace años se han puesto
fosas sépticas y depuradoras para verter el agua en la acequia,
contestando, a preguntas del letrado de la parte demandada, que por allí
los más cercanos son esta familia (se supone que se refiere a los
demandantes) que pusieron la fosa séptica el año pasado cuando “este
hombre demandó” y deja sin contestar la última de las preguntas en la
que el letrado de la parte demandada indica que «hasta entonces estaban
pasando las aguas sucias por allí». El testigo y también lindero XXXXXXXXXXX, cuyo padre tiene una finca que linda con la de XXXXXXXXXX y que afirma conocer la zona desde hace 25 años, también sostiene que tras existir una acequia de bloques abierta se tapó con tubos y que si bien
antes no olía, una vez se puso el tubo en un principio no olía pero al cabo
del tiempo rezumaba aguas fecales y olía encharcando la finca del señor
Cano, tras lo cual señala que desde que Antonio levantó el tubo han
dejado de pasar aguas fecales. Este mismo testigo, en relación a la
actuación que llevó a cabo el demandado indica que fue hace dos años.
Con una máquina abrió una franja, levantó toda la tubería y la dejó
abierta. En el mismo sentido testigo XXXXXXXXXXX, quien explotó la
finca de XXXXXXXXXXX en la que durante un año sembró habas afirma que
la tubería estaba entubada, que a un vecino se le anegaba y que salían
olores y restos de los baños y detergentes.

Partiendo de lo expuesto el artículo 100 del Real Decreto Legislativo
1/2000, de 20 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la ley
de aguas establece: “1. A los efectos de la presente Ley, se considerarán
vertidos los que se realicen directa o indirectamente en las aguas
continentales, así como en el resto del dominio público hidráulico,
cualquiera que sea el procedimiento o técnica utilizada. Queda prohibido,
con carácter general, el vertido directo o indirecto de aguas y de
productos residuales susceptibles de contaminar las aguas continentales o
cualquier otro elemento del dominio público hidráulico, salvo que se
cuente con la previa autorización administrativa”.
Teniendo en cuenta dicha normativa y la prueba practicada en la
instancia resulta que la servidumbre existía como servidumbre de desagüe
para aguas de riego sobrantes de parcelas que, como indica el informe
pericial de la parte demandada emitido por la perito Doña María Eugenia
Ripa Sagasti, pasaron de ser parcelas cultivables a parcelas en las que
muchas personas en Jaén se construyeron casas de verano para poblar la
zona con fines vacacionales. Al tener ese uso residencial la parcela estuvo
sirviendo para evacuar aguas sobrantes y, según lo manifestado por los
testigos, en algún caso aguas sucias o aguas fecales, cuyo vertido que se
evacuaba a una red que se dirige hacia el río, estaría prohibido por la
normativa administrativa. El informe que se acompaña de los laboratorios
“Ad Laboratorio y Consultoría S.L.L.” junto con la contestación de la
demanda sostiene que se tomaron tres muestras de tierra en la finca del
demandado, en la zona centro, junto al río, de la salida del primer tubo y
que en las tres muestras se detectó la presencia de bacterias fecales. Se
trata de un informe que no reúne las características de informe pericial, en
el que no se identifica con claridad la persona que lo emite, no se hace
constar el método utilizado, ni la relación que tiene con las partes, ni
tampoco la forma en la que se ha llevado a cabo el análisis para poder
deducir con absoluta certeza que la presencia de bacterias fecales, (de las
que no se acompañan los resultados), es debida exclusivamente a la fuga o fugas de la tubería que discurre por la finca del demandado, ni se adjunta el resultado de las analíticas.
Por lo tanto no existen datos que avalen de de forma indubitada que
dicha servidumbre de desagüe, reconocida en sentencia, sirve
exclusivamente para conducir aguas sucias o aguas fecales. De otro lado
reconocer la existencia de una servidumbre, sin condenar a la parte
demandada a reponer las tuberías al estado en que se encontraban antes
de llevar a cabo su actuación, deja huérfano o carente de sentido dicho
derecho de servidumbre.
Por ello, sin que puedan compartirse los argumentos del juzgador de
instancia, deberá revocarse la sentencia dictada en este aspecto y
condenar a la parte demandada a reponer las tuberías o conducciones al
estado en que se encontraban con anterioridad, debiendo señalarse, que
la cuantía que se recoge en el informe pericial elaborado por el perito don
XXXXXXXXXXX de 5281,66 euros, se trata de un mero presupuesto en
el que se especifican los trabajos a realizar, y se recoge una partida global
de canal de riego, a la que se añaden gastos generales, beneficio
industrial, y el IVA, cuantía sin embargo que no es la que se solicita
puesto que la demandante pide la condena a una obligación de hacer, y
será en ejecución de sentencia, para el caso en que la parte demandada
no llevase a cabo las obras o actuaciones necesarias para reponer la
conducción de desagüe a la misma situación en que se encontraba con
anterioridad, cuando deberá valorarse el coste de encargar dicha obra un
tercero, previo procedimiento de liquidación y con contradicción de las
partes. Cuestión aparte es la necesidad de hacer un adecuado uso de
dicha servidumbre con respeto a la normativa administrativa existente en
la materia.
Por ello procede estimar el recurso de apelación interpuesto.

Tercero.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del
artículo 398 de la L. E. Civil, no procede imponer a ninguna de las partes
las costas causadas en esta alzada.
Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta,
apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de
Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación
procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la
confirmación de la resolución recurrida, se declara la devolución del
depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el
destino previsto en dicha Disposición.      
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente
aplicación.
F A L L O
Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Jaén,
con fecha 5 de octubre de 2021 en autos de Juicio Verbal, seguidos en
dicho Juzgado con el nº 875 del año 2020, debemos revocar la misma en
el único sentido de condenar a la parte demandada a reponer las tuberías
que forman parte de la servidumbre de desagüe al estado en que se
encontraban con anterioridad.
Todo ello sin hacer expresa condena en costas y con devolución del
depósito constituido para recurrir.