SENTENCIA  Nº 1188                         

                  En la ciudad de Jaén, a dieciocho de  noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1903 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1425 del año 2020, a instancia de XXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXX representados en la instancia y en ésta alzada por el Procurador D. Antonio Cobo Simón, y defendidos por el Letrado D. Fernando Lomeña Palma; contra XXXXXXXXXXXX representado en la instancia y en esta alzada por el Procuradora XXXXXXXXXXXX y defendido por la Letrada XXXXXXXXXXXX.   

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, con fecha 23 de diciembre de 2019.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-  ESTIMO   PARCIALMENTE la demanda interpuesta  por la  Procurador de los Tribunales D. Antonio Cobo Simón  en nombre y representación de D. XXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXX frente a XXXXXXXXXXXX    y  DECLARO  la nulidad de pleno derecho, con efectos «ex tunc», de la cláusula limitativa del tipo de interés contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario,  en virtud de la cual se establece tipo de interés variable mínimo o límite a la variación del tipo de interés, de un 3%, teniendo esta cláusula por no puesta y condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

CONDENO a la demandada a reintegrar a la actora el importe indebidamente cobrado en concepto de intereses ordinarios como consecuencia de la aplicación de las cláusulas limitativas del tipo de interés desde la fecha del otorgamiento de la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 29 de diciembre de 2006  hasta el cese el 30 de junio de 2015, más los intereses devengados por estas cantidades cuya cuantificación definitiva será determinada en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar el actor en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido, condenando a la demandada a reintegrar a la actora todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, y

DECLARO nula por abusiva la cláusula sobre imputación de gastos inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de diciembre de 2006 y de 30 de junio de 2015  y CONDENO  a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 461,54 euros.

DECLARO nula por abusiva la cláusula sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras,  inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de diciembre de 2006 y de 30 de junio de 2015.

CONDENO a la demandada al pago de los intereses legales del art. 1108 y 1109 del Código Civil desde la fecha de cada cobro hasta su efectiva devolución, así como a los procesales del art. 576 de la LEC.

 Todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada.”.

SEGUNDO.-  Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada XXXXXXXXXXXX en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-  Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se  presentó escrito de oposición por la parte demandante XXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXX, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes  quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18 de noviembre de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-  En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente  la Ilma. Sra. Magistrada  Dª. MARIA JESÚS JURADO CABRERA.

ACEPTANDO  los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-  Contra la sentencia dictada en la instancia por la cual, estimándose parcialmente la demanda interpuesta a instancia de XXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXX, frente a XXXXXXXXXXXX:, declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 29 de septiembre de 2006, condenando a la demandada a reintegrar a la actora lo cobrado en exceso desde la fecha del otorgamiento hasta el cese el 30 de junio de 2013, más los intereses legales y asimismo se declara la nulidad de la clausula sobre imputación de gastos, inserta en dichas escrituras, condenado a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 461,54 euros y la clausula sobre comisión de reclamación de posiciones deudoras y todo ello con imposición de las costas a la entidad bancaria demandada, se interpone por la representación procesal de ésta última, recurso de apelación alegando como motivos de impugnación la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la clausula suelo contenida en las sentencias del T.S 489/2018 de fecha 13-9-2018 y 361/2019 de 26 de junio de 2019 por entender que no se tiene en cuenta que la clausula fue objeto de negociación y  novación expresa, con respecto al préstamo inicial de fecha 29 de diciembre de 2006, y la validez, legalidad y no abusividad de la clausula relativa a las posiciones deudoras por cumplimiento diligente de las obligaciones legales de información y documentación.

La parte actora se opone al recurso de apelación interpuesto interesando su desestimación y por tanto la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de impugnación, respecto a la nulidad de las clausulas suelo en los contratos celebrados con consumidores, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo  de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015), con abundantes citas de las sentencias de la trascendental sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 y  de la sentencia de la Sala de 29 de abril de 2015,  declara: <<(…) Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

(…) La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una «especial» comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la «altura» del suelo- es que «convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)». Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable «puro» con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.>>

La reciente STS de 8 de octubre de 2020 (ROJ: STS 3134/2020), reiterado la doctrina de la Sala sobre cláusulas suelo en contratos celebrados con consumidores, declara: <<6. Para llevar a cabo el control de transparencia, resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo expusimos en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo:

«La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del demandado de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el demandado en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

«Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

«Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó».

En las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre, y 367/2017, de 8 de junio, hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de transparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario no suplen por si solos su cumplimiento.

En la sentencia 171/2017. de 9 de marzo, se declaraba que la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de clausulas (con con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. Pero, como también se puntualiza en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la clausula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En por ello y por lo argumentado en la sentencia de instancia con relación a la falta de prueba en la información suficiente que la entidad bancaria proporcionará a los prestatarios sobre el alcance real del contenido de las repetidas clausulas, así como la imposibilidad de convalidad clausulas afectadas de nulidad, por lo que en efecto, debe confirmarse las declaraciones de nulidad que recoge la sentencia de instancia.

TERCERO.– Centrado así el objeto del debate en esta alzada y por lo que al primero de los motivos se refiere podemos adelantar ya su rechazo, pues el criterio que venía manteniendo esta Audiencia Provincial respecto de las comisiones por posiciones deudoras y que la apelante bien conoce por haber sido parte por ejemplo en la sentencia de 27-1-21 en la que se abordaba la misma cuestión, vino a ser confirmado por la reciente STS de 25-10-19, según la cual en resumen:

1.- “La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de

2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

«No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen».

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el demandado quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.”.

En el supuesto de autos, nada se acredita por la demandada, tampoco la cláusula impugnada especifica el contenido del servicio a prestar, limitándose a establecer el cobro por la situación de impago, sin que el complemento que pretende con alegaciones que tampoco acredita, pueda ahora subsanar tal omisión, de modo que conforme a la doctrina expuesta, se desestima la impugnación.     

      Se desestima pues el motivo analizado.

CUARTO.-  Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

QUINTO.-  Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, con fecha 23 de diciembre de 2019, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1903 del año 2017, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales de ésta alzada al apelante, declarándose la pérdida de depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir  por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos

Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta  Sección nº 2038 0000 12 1425 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-  Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.