TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 2078/2021
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE JAÉN

SENTENCIA NUM. 3511 DE 2024

En la ciudad de Granada, a catorce de noviembre de dos mil veinticuatro.
Vistos los autos del recurso de apelación nº 2078/2021 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la sentencia número 222/2021, de fecha 30 de junio de 2021, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 109/2019, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Jaén.
Interviene como parte apelante Dña. XXXXXXXXXX, representada por el procurador D. XXXXXXXXXX y asistida por el letrado D. Alfonso Ramón Ramírez Ruiz.
Son partes apeladas el XXXXXXXXXX de Salud, en cuya representación y defensa actúa el letrado de la Administración sanitaria; y la compañía aseguradora XXXXXXXXXX, Sucursal en España, representada por la procuradora Dña. XXXXXXXXXX y asistida por el letrado D. XXXXXXXXXX
La cuantía del recurso es 297.096,52 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El presente procedimiento dimana del recurso contencioso-administrativo número 109/2019, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Jaén, que tuvo por objeto la impugnación presentada frente a la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada en fecha de 2 de abril de 2018 ante el XXXXXXXXXXX.
SEGUNDO.– El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia número 222/2021, de fecha 30 de junio de 2021, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 109/2019, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Jaén, que desestimó el recurso.
Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 13 de octubre de 2021.
Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. XXXXXXXXXX, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 222/2021, de fecha 30 de junio de 2021, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 109/2019, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Jaén, que desestimó el recurso.

SEGUNDO.- Posición de la parte apelante.
La representación legal de la parte actora se alza en apelación frente a la sentencia de instancia y solicita su revocación con base, en síntesis, en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Concurre, a su juicio, un error en la apreciación de la prueba. No es cierto que el médico D. XXXXXXXXXXX interviniera como perito, pues nunca emitió un dictamen, sino que su intervención se limitó a declarar como testigo en la vista. Por otro lado, no puede calificarse como un informe pericial judicial el elaborado por D. XXXXXXXXXXX, pues no fue nombrado como tal en las listas de peritos judiciales adscritas a los juzgados, sino que el XXXXXXXXXXX solicitó un informe pericial de la Real Academia de Medicina y Cirugía de Sevilla, que es una cuestión distinta.
Se ha infringido el artículo 32 de la Ley 40/2015, pues conforme a los protocolos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia la paciente no recibió la atención médica adecuada ni las oportunidades que la medicina debió brindarles.
Nos encontramos ante un parto distócico, pues requirió ayuda instrumental y la aplicación de fórceps. Existían dos posibilidades, el uso de fórceps o una cesárea, y no se le informó debidamente a la mujer, ni consta el correspondiente consentimiento informado. Con base en el informe que aportó a su instancia, concluye que el fórceps debe utilizarse tras una práctica extensa y difícil, y no consta que la doctora que atendió a la recurrente estuviera capacitada para ello, pues lo cierto es que únicamente ha de utilizarlo el médico más experimentado.
Además, insiste en que nunca se debió utilizar este instrumento conforme a las circunstancias concurrentes, tales como el plano de posición de la cabeza o el hecho de que se tratase de un parto macrosómico.
Argumenta, a continuación, que se infringido por la sentencia el ordenamiento jurídico al no haber apreciado un nexo de causalidad entre la mala praxis de los facultativos y las lesiones. En particular, la paciente ha sido declarada mediante sentencia firme en situación de invalidez permanente absoluta.

TERCERO.- Posición de la parte apelada.
A) El XXXXXXXXXXX, a través de su representación legal, interesa la desestimación del recurso de apelación y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:

La sentencia de instancia se decanta por el informe pericial coincidente de los tres peritos ginecólogos que depusieron a presencia judicial, que desactivaron minuciosamente todos y cada uno de los reproches clínicos formulados por la actora. En particular, no es posible valorar «visto el resultado» ni analizar a posteriori, sino que hay que atender a la situación existente en el momento en que los hechos están sucediendo.
Las pruebas se propusieron, admitieron y practicaron con todas las garantías previstas en las normas adjetivas, por lo que no es cierto que no se ajustaran a la legalidad. Argumenta que en la valoración de la prueba podría pesar la condición de especialista en Ginecología del facultativo que declaró como testigo-perito, pues conocía la asistencia prestada como consecuencia de las sesiones clínicas del Servicio.
El recurso de apelación pretende una revisión de la prueba sin solicitar el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia, e intenta desvirtuar la eficacia de la practicada a propuesta de la Administración sanitaria y la compañía aseguradora.
La pretensión económica principal resulta absolutamente desproporcionada e injustificada en algunos conceptos, sin que la calificación de la capacidad laboral de la actora pueda sea relevante, a efecto de probar que en la asistencia médica se infringió la lex artis ad hoc.

B) Asimismo, la compañía aseguradora XXXXXXXXXXX, Sucursal en España, solicita la desestimación del recurso de apelación y expuso las siguientes consideraciones fácticas y jurídicas:
La actora no razona debidamente en su recurso de apelación las concretas alegaciones en las que fundamenta su recurso, sino que reproduce las realizadas en primera instancia. No justifica, así pues, la inadecuación jurídica de la sentencia que se impugna.
A continuación, indica que el facultativo que declaró en la vista tiene la consideración de testigo-perito, y así se aprecia en la sentencia objeto de apelación.
En relación con la pericial judicial, indica que la sentencia no le añade un especial valor probatorio por el hecho de entender que tiene este carácter, sino que indica con claridad que proviene de la Real Academia de Medicina y Cirugía de Sevilla. Enfatiza que la sentencia otorga mayor entidad probatoria a los informes realizados por especialistas en la materia, en este caso, Obstetricia y Ginecología.

No hay error en la valoración de la prueba. Respecto del tamaño del feto, no se trataba de un feto macrosómico, ni por peso estimado o final, percentil o los antecedentes quirúrgicos de la recurrente. Tampoco hacia exigible una cesárea el antecedente de miomectomía, debido a que la cicatriz no llegaba a la cavidad, por lo que no era relevante a efectos de decidir la aplicación de la cesárea.
Tampoco es cierto que la aplicación de la cesárea hubiera evitado los daños. La sentencia aclaró que la cesárea puede minimizar los efectos negativos relativos a suelo pélvico de la madre, pero también puede implicar otros riesgos, incluso vitales, tanto para la madre como para el feto. Dado el agotamiento materno y la distocia en rotación, estaba perfectamente indicado el uso del fórceps de Kielland. Y en cuanto a la ecografía, resalta que el perito manifestó que no es una prueba que actualmente se utilice, y lo cierto es que el XXXXXXXXX y el XXXXXXXX no lo exigen para un parto vaginal instrumental sobrevenido.
Para concluir, respecto de la supuesta inaptitud de la facultativa, igualmente reitera el contenido de la sentencia de instancia, que resalta que la utilización del fórceps es el instrumento más sencillo y menos agresivo, y por tanto, no exige una cualificación específica para su uso. La facultativa, por otro lado, estaba finalizando el cuarto y último curso de residencia, y le faltaban dos meses para obtener el título, pero incluso en estos supuestos, con la experiencia ya adquirida y la supervisión con la que contaba podía llevar a cabo la asistencia al parto.

CUARTO.- Decisión de la Sala.
A) Responsabilidad sanitaria.

Respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la deficiente actuación médica, la jurisprudencia ha precisado que para su apreciación son precisos los siguientes requisitos: 1) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. 2) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal —es indiferente la calificación— de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. 3) Ausencia de fuerza mayor. 4) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño por su propia conducta. 5) Reclamación en el plazo de un año desde el evento dañoso o desde su manifestación.
Sin embargo, como ha señalado esta sala y sección en reiteradas ocasiones, la responsabilidad patrimonial en el ámbito de la Administración sanitaria presenta determinadas particularidades, que especialmente versan sobre la relación de causalidad y la exigencia de que concurra una infracción de la Lex Artis, además de las especialidades propias del consentimiento informado.
En cuanto a la relación de causalidad, se encuentra superada la tesis de que esta relación deba ser directa, inmediata y exclusiva, de tal forma que ha declarado la jurisprudencia que el nexo causal entre la actuación administrativa y el evento dañoso puede aparecer bajo formulas mediatas, indirectas o concurrentes que moderan proporcionalmente la responsabilidad de la Administración. En este sentido cabe citar las SSTS de 15 de Abril de 2000 y 21 de Julio de 2001.
Por otro lado, en materia sanitaria es fácil imaginar la existencia de supuestos en los que se produce una confluencia de causas en la producción del resultado dañoso sobre la vida, la salud o la integridad física del paciente. Por ejemplo: los supuestos en que influye la propia patología previa del paciente; en los que la complejidad de la intervención o el tratamiento que se debe aplicar al paciente influyen en la producción del resultado; o aquellos otros supuestos en los que concurre alguna clase de deficiencia en la asistencia que favorecen la producción del resultado dañoso. En todos estos supuestos de concurrencia de causas en la producción del resultado final hace necesario valorar el efecto que que podrá tener en relación con la fijación del importe indemnizatorio, lo que podrá suponer una moderación proporcional de la indemnización que se deba fijar en atención a dicha concurrencia de concausas.
Pero no basta solo con apreciar la existencia de relación de causalidad, sino que se debe exigir, además, que la prestación sanitaria se haya producido con infracción de la lex artis, que se trata de un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. En otras palabras, la simple existencia de relación de causalidad no determina por sí la existencia de responsabilidad, pues se requiere que la asistencia prestada, aun siendo formalmente correcta, haya infringido ese criterio de normalidad.
La doctrina científica ha definido esa «lex artis» como el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso, de la influencia de otros factores endógenos —estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria—, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.
Y, en su reverso, el término de «malpraxis», que, según los casos, puede ser el origen de la responsabilidad, se refiere a aquellas circunstancias en las que los resultados del tratamiento han originado un perjuicio al enfermo, siempre y cuando estos resultados sean distintos y más gravosos de los que hubieran conseguido la mayoría de profesionales en las mismas circunstancias. Según dicha doctrina, la mala praxis implica una ruptura con «las reglas del juego», un apartarse del camino del buen hacer, que da lugar a una desviación o viciamiento del acto médico.

B) Informe pericial judicial e intervención como testigo-perito.

El primer motivo de impugnación del recurso de apelación, en síntesis, censura de la sentencia de instancia el hecho de que atribuyera la condición de informe pericial a la intervención realizada por D. XXXXXXXXXX, cuando, a su juicio, nunca realizó un dictamen pericial.
Dicho facultativo elaboró el informe que obra en los folios 189 y siguientes del expediente administrativo, denominado «informe de la Unidad de Gestión Clínica de Obstetricia y Ginecología del Complejo Hospitalario de Jaén», que se evacuó de conformidad con lo previsto en el artículo 81.1 de la Ley 39/2015. Este artículo contempla el carácter preceptivo de los informes del servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado la presunta lesión indemnizable en los supuestos de responsabilidad patrimonial.
A este respecto, la STS de 17-02-2022, nº 202/2022, rec. 5631/2019, nos recuerda lo siguiente:
«Todo ello significa que, para determinar la naturaleza y la fuerza probatoria de los informes y dictámenes elaborados por expertos de la Administración, hay que estar a la legislación procesal civil. Pues bien, tales informes y dictámenes serán subsumibles dentro del medio de prueba oficialmente denominado «dictamen de peritos» en tanto en cuanto reúnan las características que al mismo atribuye el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: que «sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos» y que las personas llamadas como peritos «posean los conocimientos correspondientes». En pocas palabras, se trata de que la acreditación de un hecho requiera de conocimientos especializados.
Ninguna duda cabe de que ciertos funcionarios y técnicos al servicio de la Administración, por su formación y selección, pueden tener conocimientos especializados relevantes para probar hechos que sólo por medio de una pericia pueden ser acreditados. Más aún, una parte relevante de los empleados públicos desempeñan precisamente funciones de naturaleza técnica o científica. […]»
El informe evacuado por el jefe del Servicio, así pues, se trata de un dictamen pericial, aunque la precitada sentencia del Alto Tribunal contiene tres precisiones relevantes:

«En primer lugar, tal como señala el recurrente, no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial. Además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales.
En segundo lugar, en conexión con lo que se acaba de decir, no todos los expertos al servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir. Por mucha que sea la capacitación técnica o científica de la concreta persona, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa que alguien que -aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. A este respecto hay que recordar que, entre las causas de tacha de peritos no designados judicialmente, el art. 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incluye «estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores». Y el art. 344 del propio cuerpo legal dispone que la tacha debe ser tenida en cuenta al valorar la prueba pericial. Pues bien, mientras que el funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa está manifiestamente en situación de dependencia, el lazo es menos acusado en el otro supuesto. Precisar y ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo llamado a decidir es algo que, sin duda, debe hacer el juzgador.
En tercer y último lugar, seguramente hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones (arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados.»
De esta manera, hemos de concluir que se trata de un informe pericial, pues su finalidad es aportar conocimientos técnicos que se estiman necesarios para la resolución del asunto y, además, las partes pudieron someterlo a contradicción y pedir explicaciones o aclaraciones, de conformidad con el artículo 60 de la LJCA. Buena prueba de ello es que el auto de admisión de prueba dictado por el juzgado, en fecha de 4 de noviembre de 2019, aceptó la intervención del citado facultativo como testifical-pericial y nada se puso sobre este particular. Sin embargo, es importante aclarar que no sería posible presumir su imparcialidad al provenir de la misma Administración demandada, dado que su autor es el jefe del Servicio concernido y difícilmente puede reputarse extraño o ajeno a la controversia judicial.
El recurso de apelación continúa afirmando que la sentencia yerra al calificar como pericial judicial el informe elaborado por la Real Academia de Medicina y Cirugía de Sevilla.
Asiste plenamente la razón a la parte actora en cuanto a que este tipo de dictamen no puede calificarse como «pericial judicial», de conformidad con el artículo 339 de la LEC, pues su autor no interviene por designación del juez de entre una lista de peritos. Pero, al igual que sucede con el informe anteriormente indicado, ello únicamente significa que no goza de las características de imparcialidad y objetividad que cabría presumir, de entrada, de este tipo de dictámenes periciales.
En cualquier caso, la lectura de la sentencia evidencia que la juzgadora se ha inclinado por entender que la actuación médica se ajustó a la lex artis no con base en que las pruebas indicadas tuvieran o no la consideración de pericial o pericial judicial, respectivamente, sino tras su valoración conforme a las reglas de la sana crítica y conjuntamente con otros medios de prueba.
La parte actora podrá discrepar de esta valoración, cuestión que abordaremos a continuación, pero la sola estimación del motivo anteriormente indicado, por sí solo, no podría conducir a la revocación de la sentencia de instancia.

C) Prueba practicada.
Para la resolución del supuesto objeto de estudio es esencial, pues, determinar si los facultativos que han intervenido en la atención sanitaria dispensada a la reclamante han infringido o no la lex artis ad hoc. Y para ello es preciso valorar cada actuación facultativa conforme a criterios especializados de carácter netamente médico que determinen si en el supuesto concreto se han seguido las pautas exigibles a un buen profesional de la medicina. Cobran singular trascendencia, de esta manera, los dictámenes periciales realizados por profesionales que posean la titulación necesaria que exija cada caso, pues son los que aportan al tribunal los conocimientos técnicos necesarios para realizar el correspondiente juicio sobre la idoneidad o inidoneidad del tratamiento médico dispensado.
La valoración de las pruebas periciales debe realizarse conforme a las reglas de la sana crítica, y en el supuesto de que concurran diversos informes técnicos que alcancen conclusiones divergentes el carácter prevalente de uno u otro dictamen debe descansar en datos objetivos racionalmente apreciados por el tribunal, atendiendo a parámetros tales como el método, titulación del autor, exhaustividad del informe, por el mayor acierto de los argumentos o por estimarse estos más convincentes, así como el grado de congruencia con el resultado de otras pruebas practicadas.
Obran en autos los siguientes informes:
1.- Se adjuntó al escrito de demanda el informe elaborado por D. XXXXXXXXXXX, catedrático emérito de la Universidad de Granada, especialista en Medicina Legal y Forense, y médico forense jubilado, quien afirmó que en el supuesto objeto de estudio se había infringido la lex artis.
Concluye que se infravaloró la falta de progresión fetal en el canal del parto durante el periodo de dilatación. La aplicación de fórceps es de dudosa credibilidad, habida cuenta la situación de la cabeza, y la realización de dos tracciones con las cucharas en la misma posición oblicua dificultó la correcta expulsión de la cabeza. Asimismo, existe una relación directa entre el parto instrumental y las lesiones y secuelas que presentó la paciente, que ponen de manifiesto las deficiencias técnicas del manejo de instrumentos.
En su declaración en la vista (minuto 10 del primer vídeo) el citado perito explica que el uso del fórceps tiene una curva de aprendizaje larga y compleja, lo que, lógicamente, no acontecía en este caso. Enfatiza, en particular, que es muy importante conocer el plano de Hodge en el que se encuentra el feto, pues el fórceps se utiliza para sacar al feto de la pelvis, no para meterlo en la misma (minuto 11:10). Al ser oblicua la posición del feto, era necesario rotar el feto, para alinearlo, y posteriormente hacer un movimiento de tracción para extraer (minuto 14:00). La tracción se hizo sin variar la posición de las palas, lo que dio lugar a que fuera más lesiva. La extracción exigía gran habilidad y entrenamiento. Si había una distocia de rotación, tal y como se indica en el expediente, era precisa esta previa rotación, lo que resultaba «extraordinariamente complejo» y mucho más lesivo que una cesárea para una persona no experimentada.
A preguntas de la codemandada, explica que según el partograma se debió aplicar «un fórceps medio-alto, sin que estuviera encajada la cabeza» (minuto 39). Se trata de un parto obstruido, en el que el feto no se ha «movido de la posición inicial» (minuto 42), que no es el tercer plano de Hodge. El desgarro no se podía apreciar a simple vista, pues las lesiones eran interiores y musculares y la piel intacta las ocultaba. La luxación del coxis debió aparecer de forma repentina, pero el resto de secuelas dependerán de circunstancias muy diversas, hasta el extremo de que la incontinencia de la perjudicada ha pasado también por fases irregulares.
2.- Igualmente se acompañó a la demanda el informe elaborado por Dña. XXXXXXXXXX, fisioterapeuta, respecto de que las secuelas siguen siendo muy evidentes, especialmente en la esfera fecal, pues tiene escapes espontáneos. Ello le impide la correcta integración en su vida laboral y social.
En abril de 2017 ya presentaba un dolor fuerte en el coxis y pudieron comprobar un cistocele de grado tres, además de una clara incontinencia, tal y como indicó en el acto de la vista. Le aconsejó que acudiera a algún servicio médico antes de continuar con el tratamiento de fisioterapia, fundamentalmente para que quedara constancia de lo acontecido.
3.- También se incorporó por la actora el informe de D. XXXXXXXX, quien concluye que sufrió lesiones importantes tras un parto distócico instrumentado, y aunque se encuentra estabilizada, estas lesiones limitan a la paciente de forma absoluta para desempeñar alguna actividad laboral. En definitiva, no cumple las condiciones psicofísicas para poder ejercer una ocupación profesional con un mínimo de seguridad, garantía, eficacia y rendimiento.
En su declaración en la vista, sostuvo que desde los momentos iniciales la paciente se quejó de las lesiones. La causa única fue el parto, con episiotomía, y así se desprende de la amplia documental, aunque no entra a valorarla al no ser objeto de su pericia.
4.- Durante la sustanciación del expediente administrativo, se elaboró el informe, anteriormente mencionado, del director de la Unidad de Gestión Clínica de Obstetricia y Ginecología del Complejo Hospitalario de Jaén, D. XXXXXXXX. No existía contraindicación para el parto vaginal por su antecedente de miomectomía, ni era un feto macrosómico. En ninguna de las exploraciones se han objetivado lesiones traumáticas de interés asociadas al parto. La aparición de incontinencia urinaria y fecal no se asocia en exclusiva con el parto traumático sino que es secundaria al propio proceso de embarazo y puede presentarse aun en partos no traumáticos.
Conforme a los protocolos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, la cesárea no debe realizarse con la finalidad de prevenir la incontinencia posparto. Añade que el 42 por ciento de las lesiones esfinterianas se producen en partos de bajo riesgo en los que no se realiza intervención alguna.
Manifestó en el acto de la vista (a partir del minuto 26 del tercer video) que ha ejercido su actividad ininterrumpidamente desde el año 1981. El mioma uterino es irrelevante de cara a la realización de un parto. El tamaño del feto no es importante al objeto de determinar si el parto ha de ser vaginal o mediante cesárea, al margen de que el peso siempre es estimado y en este caso no llegó a 4 kilos tras el parto. Si un feto tiene una reacción positiva en cuanto su bienestar hay que dejarlo estar (minuto 32) hasta el punto de que hay indicación de aguardar aproximadamente unas cuatro horas. El fórceps estaba indicado como consecuencia del agotamiento materno y se aplicaron dos tracciones, simulando un parto natural con ayuda externa.
Anteriormente se «hacían fórceps fuera de pelvis» (minuto 35:30) aunque en la actualidad no es aconsejable por encima del tercer plano, que se trata de un plano accesible sin dañar al feto. En cuanto a la realización de una ecografía (minuto 36:50) existen abundantes estudios que indican que esta prueba intraparto no puede dar un diagnóstico exacto, es decir, no se puede tomar una decisión clínica con base en los datos que aporte la ecografía. No hay sociedad científica que lo acepte (minuto 37:20). Afirma que la doctora estaba perfectamente cualificada y tutelada por el doctor D. XXXXXXXX, que se trata de un profesional con mucho prestigio y experiencia.
En relación con el consentimiento informado, está protocolizado en la SEGO que en cualquier momento durante el desarrollo del parto pueden suceder múltiples circunstancias que obliguen a un cambio en la actuación y duda que se exija este consentimiento para la utilización del fórceps (minuto 40). Visitó a la paciente al día siguiente y observó que no había ninguna indicación de desgarros. Las secuelas constituyen un riesgo inherente a cualquier parto (minuto 46) y las incontinencias mixtas son imprevisibles. Según el protocolo, nunca se ha de realizar una cesárea profiláctica preventiva (minuto 49) pensando en evitar una lesión en el esfínter o algún tipo de incontinencia.
Respecto del plano de Hodge, el feto estaba en el plano 3 y así consta documentado (minuto 52) de manera que en este caso cabría calificar la situación del feto como medio-bajo o incluso bajo. No hay fundamento científico de que el fórceps se utilizara de forma oblicua (minuto 55:50), entre otras razones porque el daño se habría producido con las dos cucharas, no solamente con una de ellas. Cuando se usa el fórceps la cabeza del feto ya está en la pelvis. En un parto instrumental, aunque no está escrito, puede intervenir un residente desde el primer o segundo año.
5.- En igual sentido, el dictamen elaborado por el Servicio de Aseguramiento y Riesgos del Servicio Andaluz de Salud, cuya autoría corresponde a D. XXXXXXXX, afirma que durante el embarazo se produce modificaciones fisiológicas que afectan a la musculatura del suelo pélvico. Estas lesiones suelen ocurrir durante el primer parto vaginal, por lo que se considera el más lesivo para el suelo pélvico. Estima que más del 80 por ciento de las mujeres presentan algún tipo de lesión perineal durante el parto. Este tipo de lesiones se relacionan con características intrínsecas del parto, de la embarazada y el feto. La patología de suelo pélvico no implica un parto traumático, sino que también se encuentra con posteridad a embarazos y partos normales no traumático.
Se trata, pues, de una situación imprevisible e inevitable, que puede aparecer tras una asistencia adecuada y correcta, como en este caso.

XXXXXXXX, especialista en Obstetricia y Ginecología, miembro numerario de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia.
Las lesiones del suelo pélvico se pueden producir por los cambios hormonales generado durante el embarazo, que van a provocar modificaciones de los tejidos conectivos, lo que favorece la incontinencia urinaria. El paso de la cabeza fetal por el canal del parto es lo que parece provocar la lesión del músculo elevador del ano, por lo que la fase más relevante en relación con la patología del suelo pélvico va a ser la segunda etapa del parto o periodo expulsivo.
Es cierto que toda la literatura coincide en que la instrumentación con fórceps representa un factor de riesgo claro para las lesiones del suelo pélvico. Sin embargo, la mayoría de los estudios publicados carecen de un diseño adecuado para evaluar de manera precisa la tasa de lesiones del músculo elevador del ano asociada al uso de este instrumento. Cita otros trabajos que ponen en duda la relación causal establecida clásicamente entre el fórceps y la elevada tasa de abluciones del músculo elevador del ano (MEA).
Entre las indicaciones para la instrumentación con fórceps, según indican los protocolos de la SEGO (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia), se encuentra el agotamiento materno y la distocia, ambos presentes en el parto objeto de estudio. Indica que las condiciones para la aplicación de dicho instrumento fueron las correctas, pues se realizaron dos tracciones simultáneas y episotomía medio-lateral para prevención de desgarros perineales con posterior comprobación de canal de parto. El fórceps, siempre que esté indicado, reúne las condiciones necesarias de seguridad, y si se realiza adecuadamente es un procedimiento seguro tanto para la madre como para el feto.
Concluye, en definitiva, que la actuación médica fue ajustada a la lex artis ad hoc. Los cambios hormonales producidos durante el embarazo provocan modificaciones que favorecen la incontinencia urinaria, y en cuanto a la incontinencia fecal hasta un 40 por ciento de las lesiones obstétricas del esfínter anal se producen en partos eutócicos, de manera que la aparición de esta patología tras el parto no implica, necesariamente, que exista una lesión del esfínter anal. Añade que esta incontinencia, en ausencia de lesión anatómica demostrable por ecografía, sugiere que puede ser secundaria a una lesión neurológica, imputable a la lesión directa o una elongación del nervio pudendo.
A preguntas de la letrada de la compañía aseguradora, depuso en el acto de la vista que la cesárea no estaba indicada. Este tipo de actuación conlleva una serie de riesgos (minuto 6) importantes para el feto y la madre, y por esa razón únicamente se aplica bajo circunstancias muy específicas. Tanto el agotamiento materno como la distocia eran circunstancias que aconsejaban la utilización del fórceps. La instrumentación del parto fue correcta, porque se encontraba en el tercer plano conforme al partograma y la hoja obstétrica (minuto 7), pues sobrepasaba la espina ciática. No había ningún motivo para utilizar la cesárea, y la realización de una ecografía (minuto 8:40) durante el proceso expulsivo no está indicada pues en la práctica clínica se utiliza la exploración.
El fórceps se utilizó de forma correcta. La lesión que presenta el recién nacido de un encéfalo- hematoma (minuto 11) precisamente demuestra que este instrumento se empleó de forma adecuada.
En cuanto al consentimiento informado, no existe este documento para ningún tipo de instrumentación durante el parto. Según los protocolos SEGO, todas las decisiones deben tomarse a juicio del profesional que la atiende. Los cambios hormonales durante el parto pueden provocar un cambio en la musculatura, o incluso el paso de la cabeza, en el suelo pélvico. La lesión del músculo elevador del ano se produce por la propia fisiología del embarazo y del parto (minuto 14), hasta el extremo de que se producen hasta en un 40 por ciento de los embarazos aunque no se utilice ningún tipo de instrumentación.
Preguntada por el letrado de la parte actora, explica que la médico era una residente de cuarto año a un mes de finalización de la misma, y algunos residentes tienen más experiencia en determinados tipos de instrumentos. Afirma que «por ley», un residente a menos de 3 meses tiene la misma capacitación que si hubiera terminado la especialidad (minuto 18:30). La cesárea es más lesiva que la utilización del fórceps y tiene unas indicaciones muy específicas, que no concurren en el caso que nos ocupa. Respecto del plano de Hodge, reitera que se encontraba en el plano 3 conforme al partograma y la hoja obstétrica, y por esta razón (minuto 21) el feto estaba en un plano medio, es decir, sobrepasando la espina ciática, aunque fuera menos de 2 centímetros. El fórceps de rotación estaba indicado pues, ante la presencia de una distocia, precisamente se quería rotar al feto para asegurar su adecuada extracción.
7.- Para finalizar, por parte de D. XXXXXXXXXXX, especialista en Obstetricia y Ginecología, en su condición de académico de la Real Academia de Medicina y Cirugía de Sevilla, concluye que no existió mala praxis médica. La asistencia obstétrica, afirma, fue conforme a las circunstancias. La incontinencia urinaria y anal son situaciones no vitales pero graves por las limitaciones personales y sociales que conllevan. Ambas entidades tienen diferentes factores de riesgo y causas descritas, estando muy presentes los traumatismos del canal del parto especialmente cuando aparecen los síntomas en una mujer joven tras el parto vaginal. Estas incontinencias no son prevenibles al 100% y por ello se deben explicar en los procedimientos informados de dicho proceso asistencial.
No existía contraindicación alguna para el parto vaginal, según depuso en la vista. Una cesárea no genera problemas de suelo pélvico pero sí puede dar lugar a otras complicaciones (minuto 3:30 del vídeo 3). En este caso se trataba del fórceps más fácil (minuto 8:00) y la forma de las palas era la menos agresiva. Tomando en consideración al plano de Hodge, podía calificarse el uso del fórceps como medio-bajo. La eficacia de la ecografía, en el momento en que se reclama de contrario era muy discutible y sostiene que actualmente no es defendible el uso de esta prueba intraparto, hasta el extremo de que manifiesta que «en absoluto» era razonable exigir esta prueba pues no superan la exploración clínica (minuto 10). Pudo haber daños musculares ocultos (minuto 11:40) por estiramiento de las estructuras vecinas, pero la conclusión de estos estudios no «salta» a la práctica. Insiste en que un parto normal puede cursar con lesiones en el suelo pélvico.
La incontinencia mixta de la paciente no apareció de forma inmediata, o al menos el perito no le encontró en la documentación clínica. Respecto del consentimiento informado (minuto 15) no existe en los protocolos de la SEGO, y no es razonable ni práctica esa exigencia porque estas decisiones se adoptan en el acto, a través de la comunicación con la paciente. No cree que deba «pasarse a papel» (minuto 16:20).
La cesárea no estaba indicada (minuto 19). El fórceps puede ser utilizado por un residente de último año, aunque en su informe no constaba la titulación de la médico interviniente. Podría existir relación de causalidad con el evento dañoso pero no por la asistencia médica, sino por la propia existencia del parto. (minuto 23). No existe ningún ginecólogo u obstetra que pueda garantizar que tras un parto no existirá ningún tipo de lesión en el suelo pélvico.

D) Valoración de la prueba.
La sentencia de instancia enfatiza que los informes incorporados por las codemandadas fueron emitidos por especialistas en Ginecología, al contrario de los aportados por la actora. Ello no significa que deban admitirse acríticamente sus conclusiones, pero no cabe duda de que esta mayor cualificación técnica es un dato a tomar en consideración.
No ha sido controvertido, sin embargo, que tras el parto la paciente ha quedado con unas secuelas ciertamente graves, que dieron lugar a que se declarase su invalidez permanente absoluta.
Es evidente que este resultado no es nada habitual y ello exige una indagación precisa acerca de su concreto origen.

El perito D. XXXXXXXX manifiesta que debería haberse practicado una cesárea, pues a su juicio habría evitado el importante daño causado en el suelo pélvico. Los tres médicos ginecólogos que depusieron a instancia de las codemandadas, sin embargo, coinciden en que en este caso no existía ninguna indicación para la utilización de esta técnica. Si la madre fuera diabética se recomendaría cuando el peso estimado del feto fuera superior a 4 kilos, y en el resto de los casos si excediera de 4,5 kilogramos. No es lo que sucedía en este caso, pues la perjudicada no era diabética y el feto no tenía un peso estimado superior a 4.500 gramos, abstracción hecha de que el recién nacido finalmente pesó menos de 4 kilogramos. Además, esta técnica es más lesiva que la utilización de fórceps y nunca se puede emplear de forma profiláctica, que es exactamente lo que se reclama por la actora y solo una vez que se conoce el resultado dañoso para la madre.
Se afirma por la apelante que, antes de la utilización del fórceps, habría sido indispensable la realización de una ecografía para conocer con precisión la situación del feto. Sobre esta cuestión, igualmente los ginecólogos resultaron muy contundentes en cuanto a la ineficacia de esta prueba, hasta el extremo de que sostienen que nunca se debería tomar una decisión médica con base en la misma. En la práctica, se acude a la exploración médica, más aún cuando el feto se encontraba en una zona media o media-baja, como abordaremos a continuación.
El médico que declaró a instancia de la actora también aduce que nunca se debe aplicar un fórceps cuando el feto se encuentra en la zona alta o medio-alta. Pero, una vez más, los tan citados especialistas explicaron que el feto se encontraba en el tercer plano de Hodge. Es cierto que no son coincidentes en cuanto a la calificación de la zona en que se encontraba el feto, pues para el doctor D. XXXXXXXXXXX estaba en la zona media-baja o baja, y la doctora Dña. XXXXXXXXXXX mantiene que estaba en una zona media. En cualquier caso, lo relevante es que el feto había sobrepasado la espina ciática, aunque fuera por escasos dos centímetros, y por tanto el feto se encontraba, al menos, en la zona media, en cuyo caso la utilización del fórceps estaba indicada.
Para finalizar, alega la parte actora que hubo una negligente utilización del fórceps. De contrario se opone que no existe ninguna evidencia científica de que se empleara de forma oblicua. Así, el doctor D. XXXXXXXXX se basa fundamentalmente en la herida que presentaba el feto, y la doctora Dña. XXXXXXXXXXX declaró que, precisamente, esta lesión demuestra que se usó correctamente. Partiendo del hecho de que el feto ya estaba en la pelvis, al contrario de lo afirmado por D. XXXXXXXXXX, la maniobra solo debió de consistir en su rotación, por la existencia de una distocia, y su posterior extracción.
Llegados a este punto, es muy importante resaltar la doctrina del «daño desproporcionado», que, entre muchas otras, se resume en la STS (Contencioso), sec. 4ª, de 19-05-2016, nº 1136/2016, rec. 2822/2014, con el siguiente tenor literal:
«Sobre la base de lo expuesto y una vez excluida como jurisprudencia infringida la procedente de la Sala de lo Civil de este Tribunal – pues a efectos del artículo 88.1.d) de la LJCA se está a la de este orden jurisdiccional -, la doctrina del daño desproporcionado o «resultado clamoroso» significa lo siguiente:
1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.
2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible – por su desproporción – ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.
3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.
4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.
5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado.»
Anteriormente hemos expuesto que no existe una proporción entre la intervención (parto) y el resultado lesivo (invalidez permanente absoluta), pues conforme a las máximas de la experiencia y del criterio humano, no es nada frecuente que la madre sufra las lesiones objetivadas en este procedimiento. En este caso, la carga de la prueba se desplaza a la demandada, quien deberá acreditar con el grado de certeza exigible que el daño sufrido por la perjudicada se debe exclusivamente a un riesgo inherente al parto.
Los propios médicos ginecólogos, sin embargo, no son unánimes en sus explicaciones sobre las posibles causas del daño sufrido por la actora. Dña. XXXXXXXXXX lo atribuye en parte a los cambios hormonales que se producen durante el embarazo; y la incontinencia anal pudiera resultar, lo que se afirma como mera hipótesis, secundaria a una lesión neurológica, imputable a la lesión directa o una elongación del nervio pudendo. D. XXXXXXXXX y D. XXXXXXXXXXX sostienen que se trata de una consecuencia inherente al parto, pues durante el mismo se producen hasta un 40 por ciento de este tipo de lesiones.
Pero con abstracción de estas discordancias, lo que no se explica por ninguno de los peritos es la intensidad de las lesiones en este concreto supuesto, pues aunque pudieran ser frecuentes las afectaciones del suelo pélvico lo que sin duda es algo desproporcionado e inusual es la entidad del daño sufrido por la perjudicada. Se insiste, no se ajusta a criterios de normalidad que tras un parto la mujer termine con una invalidez permanente absoluta, y su mera atribución al paso del feto a través de la pelvis no integra una explicación satisfactoria.
Por cuanto antecede, hemos de concluir que ha existido una infracción de la lex artis ad hoc, en aplicación de la doctrina del «daño desproporcionado», y cumple entrar en análisis de la suma indemnizatoria que cabe reconocer en concepto de indemnización.
E) Quantum indemnizatorio.
Por la actora se solicita el abono de la cantidad de 297.096,52 euros o, subsidiariamente, si se estimase inadecuada dicha cantidad, «la que se considere prudencialmente ajustada derecho». La Administración demandada argumenta que, en aplicación del baremo, en el hipotético supuesto de que se apreciara la existencia de una infracción de la lex artis la cantidad a indemnizar nunca debería superar el importe de 56.791,43 euros.
Las partes centran sus esfuerzos argumentativos en los aspectos atinentes a la aplicación del denominado “baremo”, cuando es bien conocido que este órgano judicial no se encuentra vinculado por el mismo en la determinación del quantum a resarcir, abstracción hecha de su carácter orientativo. Se trata de un juicio de valor que tiene por objeto asegurar la indemnidad del perjudicado, y en dicha labor es preciso tomar en consideración las concretas circunstancias de toda índole que concurran, ya sean personales, familiares o económicas (STS Sala 3ª de 14 octubre 2016) conforme a las máximas de la experiencia y del sano juicio crítico.
Anteriormente hemos visto que la generación de lesiones en el suelo pélvico no es algo infrecuente en el parto. Aunque nunca con la intensidad del supuesto que nos ocupa, lo cierto es que una parte de la afectación de la pelvis no sería atribuible a una mala praxis, lo que deberá tomarse en consideración al objeto de moderar la cantidad a indemnizar.

Por otro lado, tal y como se destaca por el letrado de la Administración sanitaria, se solicita como daño moral el hecho de «no poder tener hijos por vía vaginal, con lo que se verá abocada a tener hijos siempre por cesárea», y tomando en consideración tanto la edad de la recurrente (37 años) como el propio concepto reclamado, hemos de compartir con la demandada que procede una notable disminución de la cantidad que pudiera deberse como perjuicio moral.
Conforme a una conjunta ponderación de las circunstancias concurrentes, se considera más justa y ponderada la fijación de la cantidad adeudada en concepto de indemnización en 150.000 euros, actualizada a la fecha del dictado de la presente sentencia por todos los conceptos, incluidos los intereses legales.
El recurso de apelación será estimado.
QUINTO.- Costas.
De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, no se hace pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales causadas en esta alzada.
En relación con las costas de la sentencia de primera instancia, atendiendo a la concurrencia de serias dudas de derecho, evidenciado por la existencia de resoluciones judiciales contradictorias, igualmente no se hace expreso pronunciamiento sobre su abono.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:
1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de XXXXXXXXXX frente a la sentencia número 222/2021, de fecha 30 de junio de 2021, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 109/2019, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Jaén.
2.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la interesada frente a la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada en fecha de 2 de abril de 2018 ante el XXXXXXXX.

3.- Condenar al XXXXXXXX al abono de la cantidad de 150.000 euros en favor de la reclamante, actualizada a la fecha del dictado de la presente sentencia por todos los conceptos, incluidos los intereses legales.
4.- No hacer pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales causadas en esta alzada, y revocar la condena en costas que contiene la sentencia de instancia.
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.
El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024207821, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.
En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ESXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.