EXTRACTO:

El artículo 564 Cci dispone que el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización. El problema litigioso se hallaría por tanto, no en determinar la concurrencia de los requisitos necesarios para la aplicación del artículo del art. 564, sino en determinar el lugar concreto por donde debe establecerse el paso. . Por lo demás, basta ver las diferentes opciones que propone el perito Sr. Sanjuan en la página 19 de su informe para ver como en cualquiera de los casos es necesaria la constitución de una servidumbre y no el uso de un paso anterior.

Conforme al artículo 565 del Código Civil, la servidumbre de paso debe darse por el lugar menos perjudicial para el predio sirviente y en cuanto sea conciliable con esta regla por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público; en definitiva, habrá de observarse la siguiente prelación 1/ menor perjuicio para el predio sirviente, 2/ distancia a camino público, 3/ menor gasto de acondicionamiento al titular activo. Este artículo debe complementarse con artículo 566 conforme al cual la anchura de la servidumbre será la que baste al predio dominante.

SENTENCIA DE LA AUD. PROVIDENCIAL DE JAÉN SECCIÓN Iª

CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO  

Nº 584

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega En la ciudad de Jaén, a cinco de

MAGISTRADOS Junio de dos mil diecinueve.

Dª Elena Arias-Salgado Robsy

D. Luis Shaw Morcillo

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 90 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla, rollo de apelación de esta Audiencia nº 701 del año 2018, a instancia de D. J. S. G., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Manuela Masdemont Cabezuelo, y defendido por el Letrado D. Fernando Lomeña Palma; contra D. J. F. P. Y D Mª. D. G. M, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Antonia Fábrega Marín, y defendidos por el Letrado D. Fernando Javier Valdivieso Barea.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla con fecha 7 de Diciembre de 2017.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: “Que estimando la demanda de constitución de servidumbre de paso interpuesta por la representación procesal de D. J. S. G. frente a D. J. F. P. Y M. D. G. M debo condenar a los demandados a constituir la servidumbre de paso en los términos dispuestos en la opción b del informe pericial, emitido con fecha 17 de mayo de 2017, por el Ingeniero Agrónomo D. José I. Llorens Gómez de las Cortinas, la servidumbre de paso tendrá las siguientes características: acceso desde el camino público de referencia catastral , polígono 4 , parcela 9102 del T.M. de Pozo Alcón, hasta el final de la fachada de la Casa Social, discurriendo próximo al muro de cerramiento de las edificaciones, con una longitud de 54 metros y una anchura de 3 metros, debiendo previamente el actor abonar a los demandados la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (266,45 €).

Con expresa condena en costas a la parte demandada”.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada D. J. F. P. y Dª Mª D. G. M. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. José Salvador García, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de Junio de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.LUIS SHAW MORCILLO.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La presente litis ha versado sobre la constitución de una servidumbre de paso en base a lo establecido en el art. 564 Cci, habiéndose estimado la demanda presentada por la sentencia de instancia en base fundamentalmente al informe pericial elaborado por el Sr. Llorens y estableciéndose la constitución de una servidumbre de paso sobre la finca de los demandados y conforme a la opción B del citado informe.

Segundo.- El artículo 564 Cci dispone que el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización. El fundamento de este derecho, se halla en hacer posible o facilitar la explotación de un fundo que por estar enclavado entre otros, no tiene acceso a un camino público o lo tiene dificultoso; pero sin perjuicio de estar inspirada en interés del fundo enclavado, también lo está en el interés general y en la función social de toda propiedad (art 33 Constitución), lo que justifica la disminución de valor, con el establecimiento del gravamen del fundo sirviente para favorecer el interés del predio enclavado.

Son sus requisitos, el enclavamiento del predio, es decir, que no sea colindante a camino público, la de carecer de acceso o salida al citado camino, y por último, el de satisfacer la correspondiente indemnización; debiendo tenerse presente que puede ocurrir que la finca físicamente enclavada, tenga salida a camino público por la existencia de un paso meramente tolerado y no fundamentado en un derecho exigible sino en la simple condescendencia de quien permite el tránsito, en este supuesto el paso meramente tolerado no constituye la salida a camino público a que el legislador se refiere.

El problema litigioso se hallaría por tanto, no en determinar la concurrencia de los requisitos necesarios para la aplicación del artículo del art. 564, sino en determinar el lugar concreto por donde debe establecerse el paso. Aún, cuando ahora en el recurso de apelación se aduzca a que la finca no está enclavada haciendo referencia a una servidumbre de paso que se refleja en el documento nº 18 aportado con la demanda, lo cierto es que ni en su contestación a la demanda, ni en el informe pericial que se acompaña a la misma, se niega el hecho del enclavamiento por lo que se trataría de una alegación ex novo en esta alzada que no puede ser tenida en consideración. Por lo demás, basta ver las diferentes opciones que propone el perito Sr. Sanjuan en la página 19 de su informe para ver como en cualquiera de los casos es necesaria la constitución de una servidumbre y no el uso de un paso anterior.

Tercero.- Conforme al artículo 565 del Código Civil, la servidumbre de paso debe darse por el lugar menos perjudicial para el predio sirviente y en cuanto sea conciliable con esta regla por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público; en definitiva, habrá de observarse la siguiente prelación 1/ menor perjuicio para el predio sirviente, 2/ distancia a camino público, 3/ menor gasto de acondicionamiento al titular activo. Este artículo debe complementarse con artículo 566 conforme al cual la anchura de la servidumbre será la que baste al predio dominante.

Y debe confirmarse la sentencia de instancia aceptando las conclusiones del informe elaborado por el perito Sr. Llorens no ya solo por la mayor imparcialidad de éste, sino porque basta con observar la documentación gráfica aportada a las actuaciones para comprobar que es la opción señalada por éste la que se adecua a las reglas dadas por el Código Civil.

Así vemos a continuación las tres opciones que nos indica el demandado, dentro de las cuales considera que la más factible es la C………………

Es evidente que el menor perjuicio para el predio sirviente se halla en esta última opción donde el acceso ni siquiera tiene que hacerse pues está ya hecho, no hay que proceder a arrancar ningún árbol, ni realizar acondicionamiento alguno y conforme a la valoración pericial menos daño se produce en la finca ajena. 

La distancia entre el muro y el olivo en la opción que mantiene el demandado, podrá ser superior a tres metros, pero no puede obviar la parte que el árbol tiene que tener su ruedo para realizarle las labores agrícolas y el camino no puede estar pegado al tronco. 

Y en cuanto a la distancia, la diferencia entre la opción del demandante (que es la que se concede) y la del demandado es de solo cinco metros.

Pese a los esfuerzos de la parte, y al profundo interrogatorio que sometió al perito intentando en esta alzada desvirtuar su dictamen, se está intentando sustituir un criterio lógico y objetivo, en este caso el de la jueza de instancia por el interesado de la parte; como decimos, cualquier observador imparcial aprecia con claridad que el paso debe darse por donde se ha señalado en la sentencia de instancia.

Cuarto.- En cuanto a la anchura de la servidumbre y su situación; independientemente del uso industrial, agrícola e incluso residencial que se quiera dar a una futura construcción (es evidente que actualmente ningún uso puede tener pues es una ruina), el mundo actual conlleva necesariamente el paso de vehículos motorizados y la anchura de tres metros se considera adecuada a las circunstancias contemporáneas.

En cuanto al trazado, la resolución judicial que constituye una servidumbre de paso no consiste en determinar que debe de ir por la finca de determinada persona, sino que indica el trazado más o menos exacto por donde debe establecerse. No puede ser el fallo de la sentencia judicial la condena a que se constituya una servidumbre de paso por determinada finca y el dueño de éste a su albur fije el trazado que considere oportuno como pretende la parte en este recurso; sino que la sentencia determina dicho trazado atendiendo a los parámetros que hemos indicado.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla con fecha 7/12/17, seguidos en dicho Juzgado con el nº 90/16, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.