Se estudia por el despacho, asunto traído por la madre de la menor divorciada manifestando que el padre, aprovechando un regimen de visitas con su hija decide quedarse con la menor, la traslada a ciudad distinta y decide no devolverla y además sin intención de hacerlo. Lleva el asunto el Abogado de este despacho Jesus Manuel Pozas Martinez quien tras interponer denuncia y ser archivada por el Juzgado instructor finalmente y ante el Recurso de Apelacion interpuesto por dicho Letrado, La Audiencia Provincial de Jaén decide estimar el Recurso y se decide investigar al padre por un presunto delito de sustraccion de menores. Os dejo aqui el Auto de la Audiencia

SECCION 2ª AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAEN

ARQUITECTO BERGES Nº 16 Tlf.: 953/964115/17.  Fax: 953/012716

N.I.G.                              2305043220210006705

Nº Procedimiento:           Apelación autos (tramitación art. 766 Lecrim) 41/2022

Negociado:                     2

Autos de:                         Diligencias Previas 1694/2021

Juzgado de origen:          JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 4 DE JAEN

Apelante:

Procurador:                     MARIA DEL ROCIO MILLAN COLOMER

Abogado:                        JESUS MANUEL POZAS MARTINEZ

Apelado:

Procurador: Abogado:

D/DÑA. ANA MARIA VAQUERO ABELA, Letrado/a de la Administración de Justicia de la SECCION 2ª AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAEN.

POR EL PRESENTE HAGO CONSTAR: Que en el rollo nº  41/2022 ha recaído  Auto del tenor literal:

«AUDIENCIA PROVINCIAL

  Sección Segunda

       JAEN

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

NÚMERO 4 DE JAÉN. –

DILIGENCIAS PREVIAS 1694/2021.

ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 41/2022

 A U T O   N ÚM. 108

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Pío AGUIRRE ZAMORANO.

Magistrados

D. Saturnino REGIDOR MARTÍNEZ.

D. Antonio VALDIVIA MILLA

En la ciudad de Jaén, a quince de febrero de dos mil veintidós. Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, el recurso de apelación Núm. 41/2022, interpuesto por XXXXXXXXXX representada por la Procuradora Dª. Rocío MILLÁN COLOMER y defendida por el Letrado D. Jesús Manuel POZAS MARTÍNEZ contra el auto de fecha 15 de diciembre de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Jaén el procedimiento de diligencias previas 41/2022. El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de apelación. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. –Que por el Juzgado de referencia y en el procedimiento indicado se dictó auto de fecha 10 de noviembre de 2021 por el que se acuerda: “INCÓENSE DILIGENCIAS PREVIAS, dando parte de incoación al Ministerio Fiscal. Se decreta EL ARCHIVO de estas actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, puedan corresponder al perjudicado.”. SEGUNDO. –Que por la acusación particular se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra dicha resolución y, conferido traslado a las partes personadas, por el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso que resultó resuelto, desestimándolo por auto de fecha 15 de diciembre de 2021. Admitido el recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario, tras nuevo traslado a las partes se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial. TERCERO. – Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, y tras su reparto a la Sección Segunda, se acordó la formación del correspondiente rollo de apelación, con designación de Ponente, quedando pendiente el recurso de resolución, tras la deliberación y votación que ha tenido lugar el día 14 de febrero de 2022. CUARTO. –Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio VALDIVIA MILLA. RAZONAMIENTOS JURIDICOS PRIMERO. –Se interpone recurso de apelación por la acusación particular contra el auto de fecha 15 de diciembre de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción número 4 de Jaén por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 10 de noviembre de 2021, resolución que acordó el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones al amparo de lo previsto en el artículo 779 Lecrim por entender que los hechos no son constitutivos de infracción penal. La presente causa se inicia por denuncia presentada ante el Cuerpo de la Policía Nacional por parte de XXXXXXXXXXX en la que se relata, en síntesis, que la denunciante tiene judicialmente atribuida la guarda y custodia ordinaria de su hija menor de edad en virtud de sentencia de fecha 26 de abril de 2013. En la misma sentencia se establece un régimen de visitas, comunicaciones y estancias entre el padre de la menor y ésta. Que en cumplimiento de dicho régimen el padre tuvo a su hija en su compañía el fin de semana comprendido entre los días 6 y 7 de noviembre y debía reintegrarla a su domicilio el día 7 de noviembre a las 17:30 horas sin hacerlo. Que el denunciado ha trasladado, con ánimo de permanencia y de forma indefinida a la menor a la localidad de Córdoba, y que lo ha puesto en conocimiento de la denunciante. El atestado se acompaña una copia parcial de una denuncia interpuesta por el padre de la menor en la Comisaría de Córdoba a las 15 horas y 39 minutos del mismo día 7 de noviembre de 2021 en la que se relata que la menor no ha sido agredida físicamente por su madre pero refiere una “latente situación de violencia dirigida a los abuelos que la menor presencia diariamente”, manifestando que es  deseo de la menor permanecer con el padre, ahora denunciado. Igualmente se acompaña un parte de asistencia a un centro de salud “SUAP de Sector Sur” de Córdoba en el que el denunciado acompaña a su hija y según recoge el facultativo la menor le hace una serie de comentarios sobre la convivencia en el domicilio de los abuelos maternos. El Juzgado de Instrucción ha acordado el archivo de las actuaciones sin la práctica de diligencia alguna por entender, según se expresa en el auto resolutorio del recurso de reforma, que existiendo una denuncia interpuesta por el padre y plasmándose el sentir de la menor en el parte del facultativo médico, debe de excluirse el elemento que exige el tipo penal del artículo 225 bis.2.2º del Código Penal, consistente en incumplimiento grave del deber establecido en resolución judicial o administrativa porque se entiende que el denunciado actúa amparado por causa justificada.  SEGUNDO. –La cuestión controvertida se limita a resolver si los hechos descritos pueden ser calificados como evidentemente atípicos de forma que resulte totalmente justificado la negativa a la incoación del procedimiento penal. Desde luego sobre esta cuestión no podemos establecer criterios generales más allá de acudir a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que arroja luz sobre el contenido mínimo de las actuaciones judiciales, de necesaria práctica previa a la decisión de cierre del proceso. Desde luego hemos de hacer un análisis casuístico considerando del caso que estará presidido por los criterios que sintetizamos: 1. Las meras sospechas no permiten la formalización de una imputación judicial. 2. La instrucción debe de dirigirse, entre otros fines, a despejar tales sospechas iniciales para, a la vista del resultado de lo judicialmente acordado, valorar la verdadera concurrencia de indicios. 3. La decisión, de adoptarse “a limine” debe de fundamentarse en una justificada ausencia de motivos de inculpación. 4. La ausencia de una completa investigación policial no exime a los órganos judiciales de completar la misma a fin de descartar o verificar el delito o la participación de la persona a la que se atribuya.   Como otras veces ha dicho esta Sala, debemos recordar, conforme a la jurisprudencia constitucional, valga por todas la reciente sentencia 87/2020, de 20 de julio y las que en la misma se citan: “a) El ejercicio de la acción penal no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal; tampoco impone a los órganos judiciales la obligación de realizar una investigación más allá de lo necesario, alargando indebidamente la instrucción o el proceso (SSTC 26/2018, de 25 de febrero, FJ 2, 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2, o 176/2006, de junio, FFJJ 2 y 4). El querellante o denunciante ostenta, como titular del ius ut procedatur, el derecho a poner en marcha un proceso penal, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho (SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 2, o 120/2000, de 10 de mayo, FJ 4), pero no incluye el derecho material a obtener una condena y a la imposición de una pena, pues el ius puniendi es de naturaleza exclusivamente pública y su titularidad corresponde al Estado (SSTC 157/1990, de 18 de octubre (Pleno), 232/1998, de 1 de diciembre, FJ 2, 34/2008, de 25 de febrero, FJ 3, y 26/2018, de 5 de marzo , FJ 3, entre otras). La tutela judicial efectiva del denunciante o querellante es satisfecha por la resolución judicial que acuerde la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, cuando aquella se asiente sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos para acordar el sobreseimiento, libre o provisional (arts. 637 y 641 LECrim y, dado el caso, art. 779.1.1 LECrim). Por el contrario, habrá vulneración de este derecho si la decisión judicial de no proseguir con la indagación penal afecta, en cualquiera de esos momentos procesales, a diligencias oportunamente solicitadas por el recurrente, parte en el proceso judicial, que incidan en su derecho a la utilización de medios de prueba; o también cuando, realizadas éstas de modo bastante, se vea afectada la  determinación de lo sucedido a partir de las mismas o bien la calificación jurídica de los hechos que se constatan (STC 26/2018, de 5 de marzo, FJ 3). La efectividad del derecho a la tutela judicial coincidirá en estos casos con la suficiencia de la indagación judicial. Dependerá, pues, no sólo de que la decisión de sobreseimiento esté motivada y jurídicamente fundada, sino también de que la investigación de lo denunciado haya sido suficiente y efectiva, ya que la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido.La suficiencia y efectividad de la investigación sólo pueden evaluarse valorando las concretas circunstancias de la denuncia y de lo denunciado, así como la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad (SSTC 26/2018, FJ 3, y 34/2008, FJ 4), de tal manera que habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando no se abra o se clausure la instrucción existiendo sospechas razonables de la posible comisión de un delito y revelándose tales sospechas como susceptibles de ser despejadas mediante la investigación. Esta exigencia no comporta la apertura de la instrucción en todo caso, del mismo modo que no impide su clausura temprana.Tampoco existe un derecho a la práctica ilimitada de la prueba, de manera tal que imponga la realización de cuantas diligencias de investigación se perciban como posibles o imaginables, propuestas por las partes o practicadas de oficio, particularmente si resulta evidente que el despliegue de mayores diligencias deviene innecesario. Semejante obligación conduciría a instrucciones inútiles en perjuicio del interés general en una gestión racional y eficaz de los recursos de la Administración de Justicia (SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 6; 63/2010, de 18 de octubre, FJ 2; 131/2012, de 18 de junio, FJ 2; y 153/2013, de 9 de septiembre).” Aplicando los criterios generales expuestos y la jurisprudencia constitucional que hemos reproducido, entendemos que, en el presente caso, no puede descartarse la comisión de un delito contra las relaciones familiares por parte del denunciado, concretamente aquel al que se refiere el recurrente, previsto en el artículo 225 bis 2, 2º CP, que dispone: “1. El progenitor que sin causa justificada   para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años. 2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción: 1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia. 2.º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.” Con la provisionalidad propia de la fase inicial en la que se encuentra la causa, existen indicios de que el progenitor denunciado ha trasladado, con ánimo de permanencia, a la hija común menor, alterando así el lugar de residencia habitual sin que medie consentimiento del otro progenitor, e igualmente que la retiene negándose a reintegrarla a su domicilio contraviniendo lo dispuesto en la resolución judicial que regula las relaciones paterno-filiales. La resolución recurrida alude a la eventual existencia de una causa justificada, lo que se extrae de la mera presentación de una denuncia, cuyo contenido íntegro ni siquiera consta en la causa, que se interpone el mismo día que debe de reintegrar a la menor, aludiendo a la existencia de una situación que califica de malos tratos a la menor. Este hecho se pretende apoyar en un relato de la menor que se recoge en el parte de asistencia médica elaborado previamente a la interposición de la denuncia. La existencia de una resolución judicial que atribuye desde antiguo la guardia y custodia ordinaria a la madre no puede ser obviada por una decisión unilateral del otro progenitor, sin que se lleve a cabo la más mínima de las comprobaciones sobre la realidad y existencia de dicha causa justificativa que excluiría el tipo penal, más aún cuando existen variadas opciones para el caso de que concurra una situación de urgencia que pudiera aconsejar una alteración del régimen de custodia que viene judicialmente establecido. Así, no por conocidos, debemos dejar de indicar  que el progenitor que entienda que procede un cambio en el régimen acordado judicialmente puede: Instar un procedimiento de modificación de medidas, incluso solicitando medidas cautelares inaudita parte.Instar el procedimiento previsto en el artículo 158 CC, para el caso de que proceda lo previsto en el número 6º de dicho precepto.Instar, en cualquier clase de procedimiento penal, incluso ante el Juzgado prestando servicio de guardia, la adopción de cualquier medida cautelar que pudiera resultar procedente para apartar a la menor de un peligro. No obstante, incluso cuando no se llevado a cabo ninguna de las anteriores posibilidades, ciertamente el progenitor denunciado puede actuar amparado por una causa justificada lo que, insistimos, podría generar la atipicidad de la conducta, pero precisamente la existencia de esta causa justificada en la que se pretende amparar la actuación que unilateralmente altera el régimen de visitas, comunicaciones y estancias, debe ser objeto de investigación en esta causa. De tal forma que, una vez verificada la concurrencia o no de tal circunstancia, resolver en la fase procesal que proceda, sobre la tipicidad de la conducta, determinando la real existencia de dicha justificación, que entendemos debiera ser de una gravedad y urgencia tal que inhiba el uso de cualquiera de las vías legales que el ordenamiento establece, o por el contrario, de no existir motivo de la suficiente entidad, valorar la posible existencia de delito. El cierre de la causa “a limine”, sin comprobación alguna, entendemos que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos en los que se configura por la jurisprudencia constitucional que hemos reproducido anteriormente, puesto que el hecho denunciado no aparece evidentemente atípico. Las anteriores consideraciones conducen a la Sala a la estimación del recurso de apelación. TERCERO. –Procede declarar de oficio las costas de este recurso.   En consecuencia y por lo que antecede la SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por Dª.XXXXXXXXXX, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra el auto de fecha 15 de diciembre de 2021 por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 10 de noviembre de 2021 dictados por el Juzgado de Instrucción número 4 de Jaén en el procedimiento de diligencias previas 1694/2021, resoluciones que revocamos debiendo el Juzgado continuar con la instrucción y llevar a cabo la práctica de cuantas diligencias de oficio o a instancia de parte resulten pertinentes, y tras las mismas adoptar con libertad de criterio cualquiera de las resoluciones previstas en el artículo 779 Lecrim, con declaración de oficio de las costas de este recurso. Remítase testimonio del presente Auto al juzgado de su procedencia, previa notificación a las partes. Así lo acuerdan, manda y firman los Iltmos. Sres. del margen; doy fe.». Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que así conste, extiendo y firmo el presente testimonio en JAÉN, a quince de febrero de dos mil veintidós.