SENTENCIA Nº 304/2021

En  Jaén a 18 de noviembre de 2021.

Don Antonio Uceda Molina, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia num.1 de esta ciudad y su Partido Judicial, ha examinado los autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos en este Juzgado bajo el núm.1.049/2021, entre partes, de una y como demandante la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Arcos Quesada, actuando en nombre y representación de XXXXXXXXXXX defendida técnicamente por Don Fernando Lomeña Palma contra la Comunidad de Propietarios XXXXXXXXXXX, representada por el Procurador de los Tribunales XXXXXXXXXXX y defendida técnicamente por XXXXXXXXXXX.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-  El día 28 de junio de 2021,  la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Arcos Quesada, actuando en nombre y representación de XXXXXXXXXXX, interpuso demanda de juicio ordinario interesando se declare la nulidad de pleno derecho del acuerdo aprobado en el punto 1º y único del orden del día de la Junta de propietarios de 29 de marzo de 2021 con el siguiente contenido: “Establecer que el pago de los gastos de instalación del ascensor y los futuros gastos de mantenimiento y reparación, se sufragan por todas las propiedades, excepción por el local sótano que no lo puede utilizar, por coeficientes generales

Admitida a trámite por  Decreto de 8 de julio de 2021, se dio traslado a la demandada para contestar, haciéndolo a través de su representación procesal el 14 de septiembre de 2021.

SEGUNDO.- Señalada por Decreto de 22 de septiembre de 2021, la Audiencia Previa para su celebración el día 16 de noviembre de 2021, tal día se celebró la misma con comparecencia de las partes, en ella se ratificaron en sus escritos de demanda y de contestación, se propuso y admitió prueba que consta en las actuaciones, y siendo la admitida, exclusivamente documental, quedan las actuaciones vistas para sentencia conforme al Art.429,8 LEC.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-  La actora interesase declare la nulidad de pleno derecho del acuerdo aprobado en el punto 1º y único del orden del día de la Junta de propietarios de 29 de marzo de 2021 con el siguiente contenido: “Establecer que el pago de los gastos de instalación del ascensor y los futuros gastos de mantenimiento y reparación, se sufragan por todas las propiedades, excepción por el local sótano que no lo puede utilizar, por coeficientes generales. Y ello por dos razones, la primera porque entiende qué no cabe eximir a un propietario de los gastos de instalación ex novo de un ascensor requiriendo acuerdo por unanimidad de la Junta lo qué no ocurre en el presente caso debiendo, siendo un acuerdo qué, además perjudica gravemente y son discriminatorios para la actora, titular de dos locales comerciales con  la misma posición en la Comunidad qué el exonerado, y la segunda por no encontrarse dicho acuerdo adoptado en el orden del día de la Junta de Propietarios en el que fue acordado.

Frente a ello, la parte demandada excepciona en primer lugar falta de legitimación activa de la actora en tanto es titular de uno sólo de los locales de los qué dice es propietario, poseyendo el otro a título de usufructuaria, respecto del cuál carecería de legitimación activa para la impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios. Subsidiariamente, se opone a los motivos de nulidad alegados de contrario entendiendo qué en el orden del día sí se refleja la decisión sobre instalación de ascensor al hacer constar qué se informa sobre el escrito de oposición de Junta anterior dónde se opusieron propietarios a la solicitud de ayudas públicas para la instalación del ascensor siendo en la Junta en la que se adopta el acuerdo impugnado en la qué se decide sobre la instalación del ascensor.

SEGUNDO.- La alegación de falta de legitimación activa de la actora por ser usufructuaria de uno de los locales de los qué dice ser propietaria, debe ser rechazada en tanto reconociendo la demandada la titularidad de, al menos, uno de ellos, tal condición de titular le legitima para interponer la demanda e interesar la nulidad del acuerdo impugnado al amparo del Art.18,2 LPH.

TERCERO.- Del alegato fáctico contenido en el fundamento primero resulta como controvertida la posible nulidad del acuerdo impugnado por dos razones denunciadas, debiendo ser analizadas cada una de ellas.

A) La primera alegada por la actora es la relativa a la nulidad del acuerdo por no ser adoptado por unanimidad de la Junta de Propietarios al tratarse de acuerdo sobre gastos de instalación ex novo de ascensor en la Comunidad de Propietarios en la qué todos los propietarios estarían obligados al pago de tales gastos, siendo además un acuerdo qué genera un grave perjuicio para la actora, adoptado en abuso de derecho por la Comunidad demandada.

Al respecto, y en relación con las mayorías necesarias para adopción de acuerdos de contribución a gastos de instalación de ascensor ex novo, ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente el Tribunal Supremo, decisión qué va a ser reproducida en aras de fijar cuál es el criterio jurisprudencial al respecto y adaptarlo a las circunstancias fácticas del supuesto de hecho objeto de enjuiciamiento. En este sentido, el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil Sección Primera, en sentencia de 12 de abril de 2021 dice: “Esta sala, en sentencia 804/2011, de 7 de noviembre y en sentencia de 13 de septiembre de 2010 que la primera cita, entiende que:

«En definitiva, para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para tal acuerdo».

De la referida doctrina se deduce que el acuerdo destinado a la distribución de los gastos de instalación, se ha de aprobar con idéntico sistema de mayorías que el acuerdo de instalación del ascensor, es decir, por mayoría y ello con el fin de no obstaculizar la política legislativa de la LPH tendente a la eliminación de barreras arquitectónicas que dificultan el desenvolvimiento de personas con discapacidad.

Por tanto, es posible una distribución de gastos que no coincida con la cuota de participación en elementos comunes, en casos como el analizado, pues el propio art. 9 de la LPH permite que se contribuya con arreglo «a lo especialmente establecido», acuerdo que al estar «asociado» al de instalación se aprueba por mayoría, pero que no podrá lesionar gravemente a ningún propietario (sentencia 777/2014, de 23 de diciembre, rec. 1428/2012).

Por otro lado no consta un grave perjuicio a los demandantes ( art. 18 LPH), pues como ya hemos reflejado, en la sentencia recurrida se pondera que las obras han provocado la eliminación de barreras arquitectónicas que facilitan el acceso a los bajos, eliminando mediante rampas y rellanos una cota de 1,12 metros y les revaloriza el piso”.

De lo expuesto por el Alto Tribunal se evidencia qué la alegación de unanimidad de los propietarios para adoptar el acuerdo de distribución de gastos del ascensor no puede prosperar, en tanto se necesita para ello, en exclusiva, la mayoría ordinaria exigida para acordar la decisión de instalación de ascensor para suprimir barreras arquitectónicas, qué no requiere esa unanimidad.

Ahora bien, el Tribunal Supremo, también parte para ello de qué los impugnantes del acuerdo en el asunto por él resuelto son los titulares de los pisos bajos frente a la exoneración de los titulares de los locales, entendiendo qué no les produce un perjuicio grave al contribuir dicha obra a la revalorización de sus inmuebles. Sin embargo, en el presente caso, la impugnación viene dirigida por la titular de un local a la qué no se exonera de pago y sí al titular del local comercial situado en el sótano, es decir no entre titulares de viviendas y propietarios de locales como el analizado por el Alto Tribunal.

Tal circunstancia cuenta con especial trascendencia en tanto el Art.18,1 LPH prevé la impugnación de acuerdos cuando : “Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho”. Y en el presente caso, de acreditarse qué el acuerdo se adoptase beneficiando a uno de los propietarios frente a otros sin razones justificadas para ello, se entenderá qué son discriminatorios y adoptados en evidente abuso de derecho y en perjuicio de alguno de ellos.

En este sentido, la actora refiere qué su situación como titular de locales sitos en la planta baja de la edificación es idéntica, respecto al edificio comunitario y las viviendas que lo integran, qué la del titular del local sito en el sótano del que se exonera al pago.

Acudiendo a los estatutos comunitarios aportados junto con la demanda, dónde como normas especiales aprobadas se establecen: “Por no utilizar sus servicios los locales de las plantas sótano y bajo, no sufragaran los gastos de limpieza, luz de escalera y portal,…”, es decir se describe la situación de los locales de planta baja y sótano como idéntica y sin servirse del portal ni por ende del ascensor a instalar.

De esta forma, el acuerdo exonerando al propietario del solar sito en el sótano de los gastos del ascensor sin exoneración a los titulares de los locales sitos en la planta baja (entre ellos la actora) constituye un acuerdo discriminatorio para ella generándole grave perjuicio qué no tiene la obligación de soportar y adoptado en evidente abuso de derecho.

Por ésta razón, ya deberá prosperar y estimarse la demanda interpuesta.

B) Ello no obstante, se procede a analizar la segunda de las razones de impugnación hechas valer por la actora, en concreto la falta de inclusión en el orden del día del acuerdo adoptado.

En relación con dicha cuestión podemos destacar lo dicho por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de la Sección 21 de 5 de julio de 2021, qué dice: “Pues bien, la Ley 49/1960, de 21 de julio de 1960, sobre Propiedad Horizontal indica, en el apartado 2 del artículo 16, que: «La convocatoria de las Juntas la hará… con indicación de los asuntos a tratar…», y prescribe, en la letra a) del apartado 1 del artículo 18, que: «Los acuerdos de la Junta de propietarios serán impugnables ante los tribunales…cuando sean contrarios a la Ley…». Refiriéndose a la Ley de Propiedad Horizontal.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 353/2010, de 15 de junio de 2003 (nº. de recurso 1615/2010), declara, como doctrina jurisprudencial, que la convocatoria para la celebración de las Juntas de Propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios». Indicándose, en el fundamento de derecho tercero, que «la jurisprudencia elaborada por esta Sala en torno a la aplicación del actual artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal exige que en el orden del día de la convocatoria de la Junta de Propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán; La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la Junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración; La asistencia a las Juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos a tratar al margen de los fijados en el orden del día permitiría conseguir la inasistencia de determinado propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad». En este sentido, ya venía manteniéndose, por una constante y reiterada doctrina jurisprudencial, la nulidad del acuerdo comunitario referido a un asunto que no hubiera sido indicado en el orden del día de la convocatoria ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 726/2007, de 28 de junio de 2007 -nº. de recurso 3062/2007 -; 1075/2004, de 10 de noviembre de 2004 -nº. de recurso 3047/1998 -; 26 de junio de 1995 ; 786/1995, de 27 de julio de 1993 -nº. de recurso 209/1991 -; 30 de noviembre de 1991 ). La reseñada doctrina jurisprudencial se reitera en la letra A) del fundamento de derecho tercero de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 426/2011, de 28 de junio de 2011 (nº. de recurso 1984/2007), si bien, a continuación, desarrolla su razonamiento por el derecho de información. Ahora bien la ley no exige que en el orden del día se haga constar el «acuerdo que se someterá a votación» sino que deberá constar el » asunto a tratar» y dentro del asunto a tratar se pueden adoptar uno varios acuerdos que gozarán de la cobertura del orden del día siempre que se mantengan dentro del asunto a tratar reseñado en el orden del día. Pues bien, en el presente caso el «asunto a tratar» del orden del día es el inicio de un proceso judicial contra la promotora, constructora y resto de intervinientes en la construcción del edificio por los defectos o vicios de construcción tanto privativos como comunales y es evidente que, dentro de este «asunto a tratar», se encuentra el acuerdo relativo a los informes periciales que son imprescindibles para la prosperabilidad de esa acción judicial que se pretende entablar.”.

Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial, basta con que en el orden del día se indique el asunto a tratar y qué el acuerdo derive de dicho asunto.

Acudiendo al acta de la Junta impugnada, en el orden del día se establece: “Informe del escrito de oposición de los propietarios de los locales en planta baja. Propuesta de revisión de la propuesta de solicitud de las ayudas por parte de la Comunidad para la instalación del ascensor acordada en el edificio…”.

Acudiendo a la convocatoria de la Junta, en ella se hace mención a qué se ha presentado escrito de oposición. Y acudiendo al escrito de impugnación en él se impugna el acuerdo de subvención del ascensor porque los locales no tienen qué participar en el gasto, debiendo ser resuelta ésta cuestión.

De ésta forma, siendo la actora una de las impugnantes y reflejado en su escrito de impugnación qué se debería discutir la cuestión de pagos a realizar por los locales en la instalación del ascensor, con la referencia en el orden del día al informe de dicho escrito, se debe entender qué todas las cuestiones contenidas en el mismo eran susceptibles de ser tratadas y analizadas en la Junta, no entendiéndose qué el acuerdo adoptado adoleciese de vicio de no referenciarse en el orden del día de la Junta de Propietarios celebrada, no pudiendo prosperar éste motivo de impugnación.

TERCERO.- En relación con las costas, habiendo sido estimada la demanda, procede condenar en costas a la parte demandada (Art.394 LEC)

FALLO

Debo  ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Arcos Quesada, actuando en nombre y representación de XXXXXXXXXXX contra la Comunidad de Propietarios XXXXXXXXXXX Y ACUERDO LA NULIDAD DEL ACUERDO ADOPTADO EN LA JUNTA DE PROPIETARIOS DE  DE 29 DE MARZO DE 2021 CON EL SIGUIENTE CONTENIDO: “ESTABLECER QUE EL PAGO DE LOS GASTOS DE INSTALACIÓN DEL ASCENSOR Y LOS FUTUROS GASTOS DE MANTENIMIENTO Y REPARACIÓN, SE SUFRAGAN POR TODAS LAS PROPIEDADES, EXCEPCIÓN POR EL LOCAL SÓTANO QUE NO LO PUEDE UTILIZAR, POR COEFICIENTES GENERALES”.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.