Clienta acude al despacho porque de sus 4 hijos, uno de ellos marcha a otra ciudad a iniciar estudios universitarios y entiende que necesita que la pensión de alimentos de este hijo en concreto se aumente en base a esa nueva necesidad. El despacho solicita una modificación de medidas que en primera instancia es desestimada, pero que ante el Recurso de Apelación interpuesto, la Audiencia Provincial de Jaén otorga la razón a este despacho y se procede a aumentar la pensión alimenticia del hijo que va a cursar estudios a otra ciudad.

SENTENCIA Nº 193

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega.

D. José Pablo Martínez Gámez

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a veintiséis Febrero de dos mil diecinueve

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso seguidos en primera instancia con el nº 995 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1283 del año 2018, a instancia de Dª XXXXXXXXXXXXX representado en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª XXXXXXXXXXXX, y defendido por el Letrado D. Jesús Manuel Pozas Martínez; contra D. XXXXXXXXXXXXXX, representado en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª XXXXXXXXXXXX, y defendido por el Letrado D. XXXXXXXXXXXXXX. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con fecha 30 de Enero de 2018.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: “Se desestima la demanda presentada por Da. XXXXXXXXXXXXXXXX contra D. XXXXXXXXXXXXX con imposición a Da. XXXXXXXXXXXXX de las costas causadas en el presente procedimiento.”

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la demandante Mª XXXXXXXXXXXX, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada XXXXXXXXXXXXXXXXXXX remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes

quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 14 de Noviembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la

mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Doña XXXXXXXXXXXXXX solicita en su recurso de apelación que se dicte Sentencia revocando la dictada el 30 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Nª 6 y Familia de Jaén y estimando la petición principal de la demanda, consistente en que se modifique y eleve a 1.310€ mensuales la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX a cargo de su padre don XXXXXXXXXXXXXXXX; y subsidiariamente, se eleve a 475€ mensuales la pensión de alimentos a favor del hijo XXXXXXXXX manteniendo el resto de las medidas inalteradas. Alega básicamente la demandante:

1.- Disconformidad con la decisión del Juzgador de Primera Instancia de que se necesita el consentimiento del Sr. XXXXX para la realización de un gasto ordinario, como son los gastos de universidad y matrícula.

2.- Error en la apreciación de la prueba en relación con la determinación de los ingresos del padre demandado tenidos cuenta en el año 2009, cuando se fijó la pensión de alimentos, y los que percibe en el año 2017, en que se interpone la demanda de modificación de medidas.

3.- Error en la valoración de la prueba en relación con el impago del demandado del 50 % del préstamo hipotecario al que resultó obligado a

abonar según la sentencia de separación y posterior divorcio.

4.- Error en la valoración de la prueba en relación con el hecho de que desde el año 2016 se han producido gastos derivados de los estudios universitarios del hijo mayor, XXXXXXXXX, cursados fuera de la ciudad donde está la residencia familiar, lo que no fue tenido en cuenta al tiempo de fijar la pensión de alimentos para dicho hijo en 2009.

5.- Disconformidad con la calificación que hace la sentencia del Juzgado de haber litigado la actora con mala fe.

Don XXXXXXXXXXXXXXX se opone a todos los motivos alegados en el recurso de apelación por los argumentos que expone en su escrito y solicita su desestimación y la integra confirmación de la Sentencia dictada en Primera Instancia, con expresa imposición de las costas de la Segunda Instancia a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia recurrida alegando que la valoración de la

prueba es competencia del Juzgador y que se han respectado los principios de inmediación, contradicción y publicidad, pretendiendo la parte que se cambie la valoración judicial, que no es ilógica, por la suya

propia, y que la propia resolución refleja con claridad y preciso los motivos que llevar al juzgador a tomar la decisión.

SEGUNDO.- El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa (SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456.1 LEC [STS de 7 de mayo de 2015 (ROJ: STS 2956/2015)].

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales la STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018) declara: “La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción».

Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015) declara: “4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.”

El artículo 90 del Código Civil, entre otras cosas dispone: Las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio

cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Y en similares términos, el artículo 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 1. El

Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso,

los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas

convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo,

siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en

cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Es doctrina absolutamente consolidada que para que la demanda de

modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que:

a) se acredite a alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción;

b) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas;

 c) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y

d) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.

En este sentido se pronuncian, entre otras muchas, las Sentencias de la la Sec. 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de febrero de 2015 (ROJ: SAP O 352/2015), la de la Sec. 18ª de la AP de Barcelona (SAP B 2841/2015), la de la Sec. 2ª de la AP de Huelva del 10 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP H 867/2018) y la de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén de 11 de octubre de 2018 (ROJ: SAP J 1046/2018).

De otra parte, la contribución del progenitor no custodio a los alimentos de los hijos han de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículos 93, 103, 142, 143,

146 y 148 del Código Civil).

Visionada la grabación de la vista del juicio y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica todas y cada una de las pruebas obrantes en los autos (documental e interrogatorio de las partes), este Tribunal considera que si bien es cierto que no ha habido un incremento sustancial de los ingresos del padre no custodio ni un incrementos de las necesidades de los otros tres hijos para incrementar la pensión de alimentos de todos ellos solicitada por la madre como petición principal, si ha habido un incremento de las necesidades del mayor de los cuatro hijos, XXXXXXXXXXXX, que justifican el incremento a 475€ de la pensión de alimentos para él a cargo del padre, don XXXXXXXXXXXXXX, solicitada como petición subsidiaria. Y ello por las siguientes consideraciones:

1.- Resulta incontrovertido que el citado hijo XXXXXXXXXX esta cursando en Madrid estudios universitarios de XXXXXXXXX, lo que conlleva unos gastos adicionales de matricula y alojamiento.

2.- Sin desconocer las diferentes posturas que existen en las Audiencias Provinciales respecto a la consideración como ordinarios o extraordinarios de los gastos de los estudios universitarios, estos gastos

fueron considerados como ordinarios en el Auto dictado por el Juzgado el

7/07/2014 en el procedimiento de ejecución nº 918/2016.

3.- Ni se ha acreditado, ni resulta lógico pesar, que la pensión de alimentos fijada en el año 2009 incluyera los gastos ocasionados por los

estudios universitarios que los hijos pudieran llegar cursar años después,

por tratarse de unos gastos futuros y que además se desconocía si iban o

no a existir.

4.- El aumento a 475€ mensuales de la pensión de alimentos para XXXXXXXXXXXXX solicitada a cargo del padre – y que supone un incremento de 217€ a la que veía abonado para cada hijo en la fecha en que se interpone la demanda de modificación de medidas -, se considera

prudente (XXXXXXXXXXX comparte piso en Madrid), puede ser sufragada por el padre no custodio (sus ingresos netos en el año 2017 ascendieron 2.766,98€) y la suma total de los alimentos que el padre abonaría por los cuatro hijos (contabilizado el incremento que aquí se establece) está dentro de los parámetros que con carácter orientativo arrojan las tablas para el cálculo de pensiones alimenticias (los ingresos de la madre custodia en el año 2017 ascendieron a 774,24€).

Conforme a la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el incremento de la pensión de alimentos acordado producirá efectos desde la fecha de esta Sentencia [STS de 17 de enero de 2019 (ROJ: STS 49/2019) y las en ella citadas de 3 de octubre 2008, 26 de marzo 2014 y 25 de octubre 2016], y se actualizará anualmente, conforme al IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Órgano oficial que lo sustituya.

TERCERO.- Estimada la petición subsidiaria del recurso de apelación y de la demanda, unido a las singularidades de estos procedimientos de familia, no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de ninguna de las dos instancias [artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y STS de 12-07-2014 (ROJ: STS 3438/2014)].

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

F A L L O

1.- Se estima el pedimento subsidiario del recurso de apelacióninterpuesto por doña XXXXXXXXXXXXXXXXXXX contra la Sentencia dictada el 30 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Nª 6 yFamilia de Jaén y se eleva en 475€ mensuales la pensión alimenticia quedeberá abonar don XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX a favor de su hijo

XXXXXXXXXXXXXX, con efectos desde la fecha de esta Sentencia y que se actualizará anualmente, conforme al IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u órgano oficial que lo sustituya; manteniendo inalteradas las pensiones de alimentos de los otros tres hijos.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas

de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que

contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción

procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.