Que dicto yo, Mª del Carmen Moreno Berenguer, juez sustituta de refuerzo del juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de esta ciudad, en los autos de juicio ordinario registrados con el número 476/2023 en los que han sido partes demandantes D. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, representados por el Procurador de los tribunales Sra. León Diaz y asistidos del Letrado Sr. Lomeña Palma y parte demandada la entidad XXXXXXXXXXX SL representada por el Procurador de los tribunales Sr. XXXXXXXXXX y asistida del Letrado Sr. XXXXXXXX sustituido por su compañero Sr. XXXXXXXXXXX, en nombre de SM el Rey procede a dictar la presente resolución atendidos los siguientes .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Ejercita la parte actora juicio declarativo ordinario en el ejercicio de petición para cumplimiento de contrato de compraventa de vivienda de fecha 7 de junio del 2017 y subsidiariamente para caso de imposibilidad de cumplimiento acción de resolución del mismo conforme a los siguientes hechos : A) que el día 7 de junio de 2017, los actores como compradores y la mercantil demandada como vendedora firmaron un contrato de compraventa de la finca que a continuación se describe: vivienda denominada como ocre, planta 2ª, letra b, junto con el aparcamiento y el trastero números 4, del edificio sito en la calle canalejas, 19, 21 y 23 de Vélez-Málaga, denominado residencial Dr. Jesús Flores. Tiene una superficie construida en vivienda, aparcamiento y trastero, según plano que se adjuntaba del mismo modo junto al contrato.

B) Destacan como estipulaciones de dicho contrato, las siguientes:

• Precio de la compraventa, 169.000 € más el IVA correspondiente.

(estipulación segunda)

• Las partes contratantes se obligan a otorgar escritura pública de compraventa – Objeto de este contrato mediante su comparecencia ante notario en el plazo de un mes contado desde la fecha de obtención de la primera ocupación del edificio.

(estipulación tercera)

• La parte vendedora estima que podrá tener terminado el edificio para finales del mes de febrero de 2019.
• Se entenderá que el edificio se encuentra terminado cuando se haya obtenido por el constructor-promotor la licencia de primera ocupación del mismo, de acuerdo con la normativa aplicable (estipulación quinta)

-Si la parte vendedora incumpliese su obligación de entregar a la parte compradora la vivienda proyectada en el plazo estipulado, salvo fuerza mayor ajena a la vendedora quedará resuelto el contrato, en cuyo caso la vendedora deberá devolver a la compradora las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en una cantidad igual al interés legal del dinero durante el tiempo que haya mediado entre la fecha del anticipo y la fecha de la devolución (estipulación décima)

C) los actores han abonado ya en concepto de adelanto del precio de la finca la cantidad total de 58.850 €, distribuido en la siguiente forma:

11.550 € (iva incluido) el día 7 de junio de 2017.

11.550 € (iva incluido) el día 7 de junio de 2017. 550 € (iva incluido) el día 25 de mayo de 2018.

550 € (iva incluido) el día 25 de mayo de 2018.

17.325 € (iva incluido) el día 12 de junio de 2019.

17.325 € (iva incluido) el día 12 de junio de 2019.

D) como se ha de ver en el contrato adjuntado, la vivienda, garaje y trastero adquiridos forma parte integrante del edificio construido reseñado anteriormente, siendo dicho solar donde se ha construido, la finca registral número 42.025 inscrita en el registro de Vélez-Málaga a nombre de la vendedora sin que a fecha de demanda se haya llevado a cabo la escritura de obra nueva y división horizontal del edificio.

E) Los actores tuvieron conocimiento aproximadamente en el mes de noviembre de 2022 que la tesorería general de la seguridad social ha embargado la finca 42.025 , para responder de un importe global de 633.219,12 €, con lo cual ha quedado embargado el solar que conforma dicha finca y donde está construido el edificio, construido prácticamente a expensas de la obtención de la licencia de primera ocupación; siendo que otro adquirente de otra vivienda, trastero y plaza de aparcamiento, en la misma situación que los actores, ha presentado tercería de dominio ante la tgss siendo ésta desestimada, fundamentándose dicha denegación en que el título que se adjunta en defensa de la tercería es un documento privado que no va acompañado de la “traditio” y por tanto no es suficiente para que la tercería cumpla su función cual es levantar el embargo que recae sobre lo ajeno y que no debería pertenecer al patrimonio del ejecutado.

F) La vendedora no puede elevar a público la venta por incumplimientos técnicos hasta el punto de que el ayuntamiento de Vélez- Málaga le ha requerido al objeto de subsanar una serie de defectos importantes que afectan a la obtención de la licencia de primera ocupación, sin que los responsables de la promotora siquiera hayan acudido a las reuniones y requerimientos que el consistorio les ha solicitado, Así, el ayuntamiento de Vélez-Málaga, ha requerido a la mercantil demandada por haber observado, entre otras cosas, que las obras ejecutadas no se ajustan a la licencia de obras otorgada conforme al proyecto básico de fecha de presentación de 31 de marzo de 2014, dado que se han realizado cambios durante la ejecución material de la obra. (recordemos que la propia promotora constructora se obligó en clausula quinta: la parte vendedora se obliga a la total terminación del edificio del que forma parte la finca transmitida conforme al proyecto de obras que sirvió de base para la concesión de la licencia de edificación), si bien, el único documento que refleja la terminación de la edificación es el certificado final de obra de fecha 22/1/2021.

G) Parte de algunos de los compradores de los inmuebles que componen la edificación, de viviendas, trasteros y aparcamientos, han presentado ante el ayuntamiento de Vélez- Málaga escrito de personación en el expediente administrativo aperturado por el ayuntamiento para la tramitación de la concesión de la licencia de 1ª ocupación instado por la demandada con número de expediente licencias (amp/lv/msm) – subsanación; exp. 61/2022/dro, a los efectos de tener conocimiento de la tramitación del expediente referido, aportado

H) En consecuencia, nos encontramos, con una vivienda, garaje y trastero construidos en un solar, propiedad de la demandada, embargado para responder de 633.219,12 €, sin poder realizar elevación a público por tener numerosos defectos técnicos, sin que se haya realizado la escritura de obra nueva y división horizontal, con una más que difícil obtención de licencia de 1ª ocupación para habitarla, cuando de otro lado, la parte compradora ha cumplido con su obligación de pago siempre que se le ha requerido para ello.

En base a todo ello termina suplicando se dicte sentencia por la que:

I.- Se condene a la entidad demandada a que realice todo lo necesario para dar cumplimiento al contrato de compraventa de fecha 7 de junio de 2017 y en

consecuencia hacer entrega a los demandantes de la vivienda ,garaje y tratero adquiridos , elevando a publico la compraventa , para lo cual deberá la mercantil demandada , de un lado subsanar todas las deficiencias técnicas advertidas por los Técnicos responsables del Excmo. Ayuntamiento de Vélez-Málaga hasta la emisión de la licencia de 1ª ocupación, y todo ello en el plazo de dos meses desde la sentencia, y de otro lado, deberá levantar la carga de embargo que recae sobre el solar donde se encuentra construido el edificio donde están las fincas adquiridas, y hacer entrega de los inmuebles a los compradores libres de cargas en el mismo plazo.

II.- Subsidiariamente , para el caso de que en dicho plazo de dos meses no se dé cumplimiento al contrato en los términos fijados en el punto I de este suplico , ya sea porque no se obtenga la licencia de primera ocupación por cualquier circunstancias y no se pueda hacer entrega de las viviendas ,aparcamientos y trasteros, y/o ya sea porque no se levanta el Embargo sobre el solar en el que se ejecuta la obra de la que Forman parte los inmuebles objeto del contrato, practicado por la tgss, en cualesquiera de dichos casos, se declare resuelto el contrato de compraventa de fecha 7 de junio de 2017 por Incumplimiento grave de la mercantil demandada, condenando a La mismo a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia se le condene a devolver a los demandantes la cantidades Entregadas para la adquisición de los inmuebles objeto del contrato por importe de 58.850 € incrementadas en una cantidad Igual al interés legal del dinero durante el tiempo que haya mediado entre la fecha del pago anticipo y la fecha de la devolución a tenor de la estipulación décima del contrato.

III.- Con cualquiera de los casos condene a la demandada a las costas procesales.

Fundamenta su petición en los arts. 1.445,1.450 ,1.461 ,1.124 y demás concordantes de nuestro código civil, aportando como documental acreditativa de los extremos señalados ( bloque 1 a 8 )

La parte demandada fue declarada en situación de rebeldía procesal por Diligencia de Ordenación de fecha 22 de diciembre de 2023 , personándose en los autos el día 7 de mayo de 2024 , estando señalada la vista de audiencia previa para el día 8 de mayo de 2024.

SEGUNDO .- El artículo 1091 del código civil que «las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos», sentando este artículo la regla básica de la contratación,el pacta sunt servanda, dentro de los límites de la autonomía de la voluntad, marcados por los artículos 1255 y 1258 del código civil; el artículo 1255 señala que » los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral y al orden público»; el artículo 1258 añade que «los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley».

En cuanto a la interpretación de los contratos, dispone el artículo 1281 del código civil en su párrafo primero que «si los términos de un contrato son claros y no deja duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas». Este artículo contiene las tres grandes reglas de la hermenéutica contractual, que doctrinalmente se pueden resumir en tres principios esenciales: a) el principio de tomar en cuenta la voluntad común de las partes contratantes; b) el principio de la autorresponsabilidad de dichas partes contratantes; y c) el principio de la confianza, buena fe en ellas (sts 6 de febrero de 1998y en igual sentido sts de 3 de julio de 2002). La interpretación contractual tiene como finalidad la investigación de la verdadera y real voluntad de los contratantes para establecer el alcance y el contenido de lo pactado, fijando las obligaciones asumidas por cada uno de ellos en la relación contractual (sts 15 de diciembre de 1992). Aún cuando el código civil da una serie de normas de interpretación a partir del artículo 1281, combinando los criterios subjetivos (averiguación de la voluntad real o intención común de los contratantes) y objetivo (significado objetivo, de acuerdo con los usos de las declaraciones), el punto de partida de la interpretación es la letra de la cláusula o cláusulas del contrato , tal como dispone el primer párrafo del artículo 1281. La jurisprudencia de la sala primera del tribunal supremo ha sido reiteradísima en este sentido: dice la sentencia de 13 de noviembre de 1985que» por su meridiana claridad, no puede ser objeto de otra interpretación que la resultante de sus propios términos gramaticales, a lo que se viene obligado, tanto para las partes como para el juzgador, por imperio del artículo 1281.1º del codigo civil» y añade la de 7 de julio de 1986que» no debe admitirse cuestión sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigüedad»,lo que plasma el texto de paulo:»quam in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio»(digesto, 37,1) (sts 21 de mayo de 1997; en igual sentido,ssts de 10 de junio de 1998y17 de mayo de 1997). Tal y como señala el párrafo 1º del artículo 1281, solamente será posible estar al término literal de la cláusula de un contrato cuando sus términos sean claros y sin sombra de duda o, como más detalladamente se dice en la sentencia de 3 de mayo de 1985, (en relación con las de 20 de febrero de 1984,3 de mayo de 1984,22 de junio de 1984y16 de julio de 1984) cuando exista verdadera armonía entre las palabras y su significado final y relacional con el texto, con su estructura finalista, de tal modo que lo haga inútil o redundante la búsqueda de su sentido porque del propio texto no resulte ningún indicio de duda o ambigüedad(verba simpliciter) hasta el punto de aconsejar al juez de abstenerse de más indagaciones, es decir, cuando no haya posibilidades de discordia entre la voluntad y su expresión, normalmente escrita (sts 17 de junio de 1985). En definitiva, la reglain claris non fit interpretatio ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía, no discordancia entre las palabras y su significado final y orgánico o de relacional con el contexto, con la estructura finalista y pragmática del mismo (en este sentido, sts de 26 de noviembre de 1987).

«para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato». Así reza el art. 1282 cc, cuyo primer inciso («para juzgar de la intención de los contratantes») revela indiscutiblemente que el precepto se inscribe dentro de las reglas interpretativas de carácter subjetivo, dado que las pautas que establece tienen justamente la finalidad de descubrir la verdadera voluntad de las partes. Como tantas veces hemos dicho, el intérprete ha de ir más allá de la letra del contrato e investigar la intención real de los contratantes, a la que el art. 1281.II Otorga primacía (cuando dicha intención se tenga por evidente) incluso sobre la que resulte indubitada de términos contractuales absolutamente claros. Pues bien, el primer auxilio con que aquél cuenta para deducir, a través de indicios válidos, la existencia efectiva de aquella voluntad contractual es el que le ofrece el art. 1282; esto es -y sin buscar todavía la precisión-, el comportamiento de los propios contratantes. Como es natural, los actos en cuestión a tomar en consideración han de estar referidos o relacionados con la reglamentación del contrato sobre el que versa la interpretación -«guardar con ella la necesaria conexión y correspondencia», como dicen las ssts 30.11.2004 y 31.3.1997- y han de ser significativos, relevantes y útiles en orden a averiguar cuál sea la intención real de las partes (sts 20.7.2004); pero, además, para que el verdadero propósito de éstas, así deducido, prevalezca sobre el sentido claramente declarado (en su caso), tales actos tienen que ser inequívocamente reveladores, expresivos y evidenciadores de esa voluntad real distinta (ssts 17.6.1985, 18.2.1986, 4.10.1993 y 8.7.1996).

El incumplimiento de las obligaciones recíprocas faculta a la contraparte para ejercitar la acción resolutoria, derecho que el Código Civil reconoce a cualquier obligado que cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe cuando la otra parte falta a su compromiso.

El art. 1.124 del referido texto legal dispone que «la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.  El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo«.

El éxito y viabilidad de la acción resolutoria precisa de la concurrencia de una serie de requisitos y vamos a aprovechar este espacio para analizar cada uno de ellos:

1. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron: es presupuesto básico para la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil la subsistencia del vínculo contractual del que surjan obligaciones recíprocas, pues sólo mientras está en vigor el contrato cabe el derecho de opción que el precepto concede a la parte perjudicada para pedir que lo pactado subsista y se cumpla, o para que se resuelva, dejando sin efecto la vida del contrato originario [TS, Sala Primera, de lo Civil, de 4 de enero de 1992 (SP/SENT/621467)].
2. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad: para que pueda hablarse de obligaciones bilaterales o recíprocas, hace falta no sólo que en el mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra.

Un ejemplo donde no se aprecia la necesaria reciprocidad que exige la acción resolutoria es la que nos ofrece la sentencia del TS de 17-10-2007, que dispone que no puede aplicarse el art. 1124 CC a los pactos matrimoniales, ya que los mismos no contienen obligaciones recíprocas en el sentido de que cada una de ellas no depende de la otra.

1. Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las que le incumbían: el incumplimiento resolutorio es aquel que frustra la finalidad del contrato, no exigiéndose por la jurisprudencia una patente voluntad rebelde ni obstativa al cumplimiento [TS, Sala Primera, de lo Civil, 31-52007 (SP/SENT/373435)].

Este incumplimiento ha de ser de una obligación esencial y ha de tener tal entidad que frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió.

En este punto cabría preguntarse qué sucede si se produce un incumplimiento recíproco. En estos casos, desaparecería el vínculo contractual por muto disenso, debiéndose restituir lo entregado, sin que quepa indemnización por falta de acreditación de los daños, asumiendo las partes las posibles pérdidas económicas que se hubieran podido producir [TS, Sala Primera, de lo Civil, 4-032010 (SP/SENT/497996)].

• Que el ejercitante de la acción no incumpla las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de este es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso: así lo establece, entre otras muchas, la AP Sevilla, Sec. 5.ª, de 8-07-2010 (SP/SENT/527367), cuando declara que, para instar la resolución por incumplimiento, la parte que la solicita debe haber cumplido sus obligaciones.

Por otra parte y en cuanto al supuesto de autos,en relación a la resolución del contrato de compraventa por retraso en la entrega de la vivienda, particularmente en supuestos en que se ha pactado a favor del comprador una condición resolutoria expresa en torno a un plazo de entrega fijado por las partes como esencial, la jurisprudencia del Tribunal Supremo la resume la sentencia de fecha 1 de abril de 2014 ( ROJ: STS 1239/2014 ):

Por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega, la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, rec nº 369/2008 , 21 de marzo de 2012, rec nº 931/2009 , y 25 de octubre de 2013, rec. nº 1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se » priva sustancialmente » al contratante, en este caso al comprador, » de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato «, encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ).

En esta línea se viene afirmando por la Sala que el mero retraso en el pago o en la entrega de la cosa no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos al incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011, rec. nº 2100/2007 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 y 1182 del Código civil , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondían, que se aprecie en quien insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la pretensión de resolución cuando se funda en un incumplimiento más aparente que real por no afectar al interés del acreedor en términos sustanciales o encubrir la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya » un incumplimiento esencial del contrato «, pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008 ).

De este modo, para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como causa de incumplimiento resolutorio se requiere que así se haya pactado (por ejemplo, SSTS de 28 de junio de 2012, rec. nº 1154/2009 , 28 de junio de 2012, rec. nº 75/2010 , 17 de enero de 2014, rec. 2235/2011 , y 5 de febrero de 2014, rec. nº 2435/2011 ) o, en su defecto, que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, rec. nº 2694/2004 y 12 de abril de 2011, rec. nº 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, rec. nº 2241/2003 ).

De lo dicho hasta ahora se sigue que un determinado plazo de cumplimiento de las obligaciones pactadas -en el caso del contrato de compraventa, el plazo de entrega de la cosa vendida, que incumbe al vendedor como su obligación más característica- se tendrá como esencial, con efectos resolutorios en caso de incumplimiento, si las partes quisieron darle ese carácter. Esto supone que para saber si fue esa la intención de las partes es imprescindible interpretar el contrato. Y, si nos encontráramos ante una condición resolutoria expresa, la STS de fecha de 13 de marzo de 2017 (nº 182/2017 ) declara lo siguiente: » Esta Sala debe declarar que encontrándonos ante una condición resolutoria expresa pactada, por tanto, entre las partes, se debe efectuar una interpretación estricta de la misma pues como declara la sentencia de 30 de abril de 2010 (rec. 677 de 2006 ), el art. 1255 del CC permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria. ( STS 15-11-2012, rec. 765 de 2010 ).

«Igualmente en sentencia de 29-11-2012 (rec. 788 de 2010 ) declaramos que el hecho de haber pactado una condición resolutoria expresa es suficientemente indicativo de la trascendencia que las partes le dieron al término del cumplimiento del contrato, y dicho carácter esencial aboca a la estimación del recurso, y asumiendo la instancia, la de la demanda. Por el contrario, resulta desestimada la reconvención.

«A la vista de esta doctrina hemos de declarar que, pactada una condición resolutoria expresa, subordinada al cumplimiento de un plazo, su incumplimiento puede generar la resolución del contrato en cuestión». En el mismo sentido las sentencias 673/2010 y 644/2012 «

Por último y por lo que aquí interesa se ha de subrayar que el Tribunal Supremo tiene declarado en su sentencia de fecha 24 de abril de 2018 (ROJ 1500/2018 ) que quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un profesional de la Construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever las circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos, fijando un plazo de entrega mucho más dilatado en el tiempo, aunque ello le haga perder algún posible cliente. El riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladarse al comprador.

CUARTO. – De la prueba practicada en el presente procedimiento y en especial de la documental aportada por la parte actora y de la testifical del Técnico del Ayuntamiento de Vélez –Málaga, en la persona del Arquitecto de urbanismo Sr. XXXXXXXXXXX, se ha de tener por probado que :

1º.- Que el matrimonio conformado por los actores formalizó un contrato con la entidad demandada XXXXXXXXXXX SL con fecha el día 7 de junio de 2017, los actores como compradores y la mercantil demandada como vendedora firmaron un contrato de compraventa de la finca que a continuación se describe: vivienda denominada como ocre, planta 2ª, letra b, junto con el aparcamiento y el trastero números 4, del edificio sito en la calle canalejas, 19, 21 y 23 de Vélez-Málaga, denominado residencial Dr. Jesús Flores. Tiene una superficie construida en vivienda, aparcamiento y trastero, según plano que se adjuntaba del mismo modo junto al contrato.

El precio de la compraventa, era 169.000 € más el iva correspondiente. (estipulación segunda)

2º.-Las partes contratantes se obligan a otorgar escritura pública de compraventa, mediante su comparecencia ante notario en el plazo de un mes contado desde la fecha de obtención de la primera ocupación del edificio (estipulación tercera)

3º.- La parte vendedora estimaba que podrá tener terminado el edificio para finales del mes de febrero de 2019. (el administrador único de la entidad demandada, D. XXXXXXXXXXX, es a su vez el Arquitecto redactor del proyecto)

– Se entenderá que el edificio se encuentra terminado cuando se haya obtenido por el constructor-promotor la licencia de primera ocupación del mismo, de acuerdo con la normativa aplicable (estipulación quinta)

4º.- Si la parte vendedora incumpliese su obligación de entregar a la parte compradora la vivienda proyectada en el plazo estipulado, salvo fuerza mayor ajena a la vendedora quedará resuelto el contrato, en cuyo caso la vendedora deberá devolver a la compradora las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en una cantidad igual al interés legal del dinero durante el tiempo que haya mediado entre la fecha del anticipo y la fecha de la devolución (estipulación décima) 5º.-Los actores han abonado ya en concepto de adelanto del precio de la finca la cantidad total de 58.850 €, conforme al calendario de pago estipulado.

6º.-Como se ha de ver en el contrato adjuntado, la vivienda, garaje y trastero adquiridos forma parte integrante del edificio construido reseñado anteriormente, siendo dicho solar donde se ha construido, la finca registral número 42.025 inscrita en el registro de Vélez-Málaga a nombre de la vendedora sin que a fecha de esta sentencia se haya llevado a cabo la escritura de obra nueva y división horizontal del edificio.

7º.- La Tesorería General de la Seguridad Social ha embargado la finca 42.025, para responder de un importe global de 633.219,12 €, con lo cual ha quedado embargado el solar que conforma dicha finca y donde está construido el edificio, construido prácticamente a expensas de la obtención de la licencia de primera ocupación.

8º.- La vendedora no puede elevar a público la venta por incumplimientos técnicos hasta el punto de que el Ayuntamiento de Vélez- Málaga le ha requerido al objeto de subsanar una serie de defectos importantes que afectan a la obtención de la licencia de primera ocupación, sin que los responsables de la promotora hayan procedido a su subsanación, ni consten en el expediente administrativo abierto al efecto los motivos de su inacción.

9º.- La parte demandada fue declarada e situación de rebeldía procesal, no formulando contestación y personándose en el presente procedimiento un día antes de la celebración de la audiencia previa. En los Juzgados de este partido judicial existen hasta el momento siete demandas con idéntico objeto promovidas por los distintos compradores en el mismo edificio.

Así pues resulta claro e incontestable a la vista de los hechos declarados probados que existe un incumplimiento tenaz y renuente del plazo de entrega de la vivienda , aparcamiento y trastero objeto del contrato de compraventa firmado entre las partes al menos desde febrero de 2019 (5 años ) por lo que consecuentemente y en cumplimiento del contrato se da causa justificada de resolución a instancia de los actores y con las consecuencias legales inherentes a tal declaración ; pues además no puede tenerse en cuenta los motivos alegados por la entidad demandada en cuanto a que tal retraso se debe entre otras causas a la no obtención de la licencia de 1 ª ocupación por el Ayuntamiento , pues queda claro que el Ayuntamiento ante la inquietud de los distintos compradores , se interesó y requirió a la promotora demandada para que subsanara las deficiencias detectadas y ésta última no realizó que conste acción alguna para tal fin (testifical Sr. XXXXXXXXXXX) , escudándose en unas pretendidas modificaciones solicitadas por los compradores , las obras llevadas a cabo en la calle Canalejas ( muy posteriores a la fecha de entrega prevista – febrero de 2019 ) y /o a problemas surgidos durante la ejecución ; alegaciones huérfanas de cualquier tipo de prueba y/ o dato objetivo periférico alguno. En el caso de este contrato, la facultad de resolverlo por falta de entrega en la fecha pactada únicamente cuenta con la excepción de fuerza mayor, pues así está expresado en el clausulado, fuerza mayor que además no bastan -de ser ciertas- para que el promotor pueda entregar las viviendas más allá del día fijado en el contrato, pues no constituyen fuerza mayor. No son imprevisibles para un profesional del sector de la construcción, como señala en tal sentido la STS de 10 de mayo de 2019 (número 264/2019):

«Cuando se trata de indagar si el retraso ha obedecido a la existencia de causas no imputables a la promotora vendedora, se ha de tener en cuenta que tales causas deben ser imprevisibles e inevitables por ella a la fecha del contrato.

De ahí que, con independencia de lo dispuesto en la Ley 57/1968, en el ámbito de la construcción, en el que deben preverse plazos prudenciales de tiempo para la realización de las obras, tenga poca cabida la existencia de alguna causa de fuerza mayor que pueda justificar un retraso en la entrega de la vivienda.

Quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor en este caso confluyen también su condición de Arquitecto -, que es un profesional de la Construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever las circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos, fijando un plazo de entrega mucho más dilatado en el tiempo, aunque ello le haga perder algún posible cliente.

El riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladarse al comprador.»

Por último, el deber de entrega de la cosa que, conforme dispone elart. 1.461 del CC, corresponde al vendedor y no se contrae, tratándose de una vivienda, a la puesta en posición de un elemento físico que responda a esa consideración, sino que se extiende a su ámbito legal, esto es, que se adapte a las exigencias urbanísticas, de modo que sea posible su ocupación definitiva y para el futuro sin impedimentos u obstáculos administrativos o legales.

Así dice en este sentido la STS de 11-3-2013 : » El problema de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor ha sido examinado por el Pleno de esta Sala en su sentencia nº 577/2012, de 10 de septiembre , que para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito de la entrega de la vivienda declara, en lo que aquí interesa y con vocación de unificar doctrina, lo siguiente: «Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo

razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente».

[…] «Examinadas dichas circunstancias, se observa que la promotora, que solicitó la licencia de primera ocupación de los edificios en que se encontraban integrados la vivienda y el garaje objeto de venta en este pleito dos días después de que los compradores formularan requerimiento resolutorio, no ha acreditado que la falta de licencia obedezca a una simple demora, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento, esto es, no ha demostrado que no existan obstáculos para su obtención. Esta tesitura justifica la resolución contractual instada por la parte compradora en el entendimiento de que no puede ser obligada a escriturar y a cumplir con su parte del contrato cuando subsiste la incertidumbre de si la promotora va a poder cumplir en un plazo razonable, siquiera tardíamente, con su obligación de entregarla referida licencia de primera ocupación, al no haber logrado, como le incumbía, disipar las dudas sobre la existencia de posibles impedimentos legales para su otorgamiento».

Corresponde a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión, o, en palabras del artículo 217.2 LEC de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, en tanto que al demandado incumbe la prueba de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, o, los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos que sirven de base a la pretensión del actor.

La demanda ha de ser estimada en su totalidad , con una matización el plazo para que la entidad demandada de un lado subsane todas las deficiencias técnicas advertidas por los Técnicos responsables del Excmo. Ayuntamiento de VÉLEZ-MÁLAGA hasta la emisión de la licencia de 1ª ocupación , y para que, levante la carga de embargo que recae sobre el solar donde se encuentra construido el edificio donde están las fincas adquiridas , y hacer entrega de los inmuebles a los compradores libres de cargas , se fija en TRES MESES , de conformidad con los plazos señalados por el Arquitecto de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Vélez-Málaga en su declaración testifical en el acto de la vista.

QUINTO. – En materia de costas, la estimación de la demanda determina su imposición a la demandada con arreglo al art. 394 l.e.c.

Vistos los artículos invocados y demás de general aplicación.

FALLO

Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. XXXXXXXXXXX, representado por el Procurador de los tribunales Sra. León Díaz contra a entidad XXXXXXXXXXX SL representada por el Procurador de los tribunales Sr. XXXXXXXXXXX y en consecuencia:

I.- SE CONDENA a la entidad demandada a que realice todo lo necesario para dar cumplimiento al contrato de compraventa de fecha 7 de junio de 2017 y en consecuencia hacer entrega a los demandantes de la vivienda ,garaje y trastero adquiridos , elevando a publico la compraventa , para lo cual deberá la mercantil demandada , de un lado subsanar todas las deficiencias técnicas advertidas por los Técnicos responsables del Excmo. Ayuntamiento de VÉLEZ-Málaga hasta la emisión de la licencia de 1ª ocupación , y todo ello en el plazo de TRES MESES desde la presente sentencia , y de otro lado , deberá levantar la carga de embargo que recae sobre el solar donde se encuentra construido el edificio donde están las fincas adquiridas , y hacer entrega de los inmuebles a los compradores libres de cargas en el mismo plazo.

II.- Subsidiariamente , para el caso de que en dicho plazo de tres meses no se dé cumplimiento al contrato en los términos fijados en el punto I de este suplico , ya sea porque no se obtenga la licencia de primera ocupación por cualquier circunstancias y no se pueda hacer entrega de las viviendas ,aparcamientos y trasteros, y/o ya sea porque no se levanta el Embargo sobre el solar en el que se ejecuta la obra de la que forman parte los inmuebles objeto del contrato, practicado por la tgss, en cualesquiera de dichos casos, se declara resuelto el contrato de compraventa de fecha 7 de junio de 2017 por Incumplimiento grave de la mercantil demandada, condenando a la misma a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia se le condene a devolver a los demandantes la cantidades entregadas para la adquisición de los inmuebles objeto del contrato por importe de 58.850 € incrementadas en una cantidad igual al interés legal del dinero durante el tiempo que haya mediado entre la fecha del pago anticipo y la fecha de la devolución a tenor de la estipulación décima del contrato. III.- SE CONDENA a la demandada a las costas procesales

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de APELACION conforme al artículo 458 LEC

Llévese el original al libro de sentencias.

Así, por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.