Matrimonio que tras el divorcio y a pesar de que la sentencia les impone la obligación de hacerse cargo de la amortización de la hipoteca al 50%, uno de ellos deja de hacerse cargo. No es correcta la vía de la ejecución forzosa para hacer cumplir al que no paga. La cuestión se debe ventilar en la correspondiente liquidación de gananciales. Por tanto, iniciada la ejecución para obligar que el esposo pague, la Audiencia deja sin efecto dicha ejecución y remite a las partes a que se compensen las deudas que por tal concepto se deban entre si, en la correspondiente liquidación de sociedad de gananciales.

A U T O Nº 11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias-Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Antonio Córdoba García

Dª. Ana Manella González

        En la ciudad de Jaén, a trece de Enero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Ejecución seguidos en primera instancia con el nº 588 del año 2.008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1252 del año 2.016, a instancia de XXXXXXXXXXXXXXX representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. XXXXXXXXXX y defendida por la Letrada XXXXXXXXXXX contra D. XXXXXXXXXXXX representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª XXXXXXXXX y defendido por el Letrado D. XXXXXXXXXXX

ACEPTADO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con fecha 7 de septiembre de 2016.

HECHOS

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén y en fecha 7 de Septiembre de 2016 se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: “Procede estimar la petición de ampliación de la ejecución y mejora de embargo.”

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por el ejecutado, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Linares, presentando para ello

escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a la parte contraria del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la ejecutante; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 11 de enero de 2.017, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales. Siendo Ponente la Ilma Sr. Magistrada Dª Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la resolución de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que no se despache la ejecución interesada en la demanda presentada, puesto que se reclama el cumplimiento de un pronunciamiento declarativo, a la sazón, el pago de la hipoteca que grava la que fuera domicilio familiar por mitad, además de no haber acreditado la ejecutante haber satisfecho parte de la cantidad reclamada. También considera no adecuada la vía de ejecución de sentencia de divorcio para ejercitar el derecho de repetición.

Segundo.- Los arts. 90 y 91 Código civil imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio. El pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3CC, que declara la ganancialidad de los «bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos», por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , «la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes». Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad, pero no constituye una carga del matrimonio, (STS de 28 de marzo de 2011).

En lo que afecta a la presente controversia, la sentencia de separación de fecha 24 de septiembre de 2009 recogió las medidas provisionales adoptadas por auto de 19 de septiembre de 2008, e incluía la mención expresa del pago de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar por mitad. Este pronunciamiento no corresponde con las pretensiones que pueden ser objeto de un procedimiento de separación, pero dado la petición que hicieron los cónyuges, o la decisión a la que llegó,  así se hizo constar por la juzgadora en el fallo de la sentencia, a pesar de exceder del ámbito de este juicio especial. Es por tanto un contenido atípico del negocio de familia, razón por la que de acuerdo con lo manifestado por el apelante no debe ser objeto de ejecución dentro del proceso de separación, en todo caso se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la liquidación del régimen, tiempo en el que la Sra. XXXXXXXXXX podrá hacer valer los pagos satisfechos para que sean compensados en el reparto de los bienes gananciales. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente, todo lo cual determina la estimación del recurso interpuesto.

Tercero.- Dado el sentir de esta resolución, no procede la imposición de costas causadas en esta alzada–art. 398 LEC, debiendo imponerse a la parte ejecutante las costas de primera instancia (art. 561 de la L.E.C.).

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de

Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN ACUERDA: Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, de fecha 7 de septiembre de 2016, seguidos en dicho Juzgado con el nº 588 del año 2.008, debemos revocar el mismo y en consecuencia declaramos que no procede continuar la ejecución despachada, y mandando alzar todos los embargos en su caso decretados como consecuencia de aquélla, imponiéndose a la parte ejecutante las costas generadas en primera instancia, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas en esta alzada, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen de lo que doy fe.